Il termine DIRITTO

Da alcune righe di (S.Cassese)

Per comprendere i diversi significati della parola “diritto”, partiamo dall’analisi di alcune espressioni correnti, in cui è adoperata questa parola.

“Nel diritto italiano, l’iniziativa economica privata è libera”. Con questa espressione si vuoI dire che, nell’ordinamento giuridico italiano, l’attività’di impresa si svolge liberamente. In questo primo caso, diritto è sinonimo di ordinamento giuridico.

“In quanto proprietario, ho diritto di usare il mio podere”. Con questa frase si vuol dire che un soggetto, in quanto proprietario, ha il diritto di usare il suo bene. In questo secondo caso, diritto è un attributo del soggetto, cioè del primo elemento dell’ordinamento giuridico.

“Il diritto penale vieta l’omicidio”. Con questa frase si vuol dire che una norma (la legge penale) vieta un comportamento. In questo terzo caso, diritto è uguale a norma, e cioè al secondo degli elementi dell’ordinamento giuridico.

“Il diritto amministrativo, in Italia, si è sviluppato, a partire dalla fine dello scorso secolo, principalmente a opera di Vittorio Emanuele Orlando”. Con questa espressione si vuol segnare l’inizio dello sviluppo della scienza del diritto amministrativo. In questo quarto caso, diritto vuoi dire scienza giuridica.

Dagli esempi fatti, possono trarsi alcune conclusioni:

— la parola diritto ha molti significati, tra loro diversi:nei primi tre significati, la parola diritto indica o l’ordinamento giuridico o suoi elementi costitutivi.

Poiché queste nozioni sono già state definite, occorre ora soffermarsi in particolare sulla quarta nozione, quella di diritto inteso come scienza giuridica.

La scienza giuridica, i rami del diritto, diritto pubblico e diritto privato

Lo studio del diritto ha dato luogo allo sviluppo di una scienza o disciplina, che ha propri cultori e docenti, una propria facoltà universitaria (Facoltà di Giurisprudenza), una lunga tradizione e un’elaborazione molto raffinata.

La scienza giuridica — che fa parte delle scienze umanistiche — ha per oggetto il diritto inteso in senso ampio, e cioè come sinonimo di ordinamento giuridico.

Di conseguenza, i giuristi studiano le istituzioni e i soggetti, le norme oppure l’organizzazione giuridica.

La scienza del diritto ha anche fini pratici, perché mira a indicare la soluzione di problemi che riguardano la società e che non trovano una spiegazione diretta ed esplicita nelle leggi.

Per l’ampio sviluppo avuto, specialmente dai tempi dell’antica Roma, la scienza giuridica ha raggiunto un alto grado di “formalizzazione”: essa ordina e classifica i tipi di norme o di istituti e fa largo ricorso alla logica traendo, ad esempio, da più norme particolari, norme generali.

Proprio per il suo sviluppo, la scienza del diritto si è ormai divisa, dal tronco comune, in più “rami”.

I principali “rami” del diritto sono il diritto pubblico e il diritto privato.

Il diritto pubblico regola l’azione dei poteri pubblici, organizzati in modo da agire nell’interesse della collettività.

Il diritto privato, invece, disciplina i rapporti intersoggettivi, sia delle persone fisiche, sia delle persone giuridiche.

Di solito, le norme di diritto pubblico sono imperative (o cogenti, o inderogabili): si dicono imperative le norme la cui applicazione è imposta prescindendo dalla volontà dei soggetti.

Le norme di diritto privato sono, di solito, dispositive (o derogabili), perché la loro applicazione può essere evitata con un accordo degli interessati.

Un esempio di norma imperativa è offerto dall’art. 147 del codice civile: “Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole”. Un esempio di norma dispositiva è dato dall’art. i8s~ dello stesso codice, secondo il quale il mutuatario (chi ottiene un mutuo) deve corrispondere gli interessi al mutuante (chi concede un mutuo), se le due parti non hanno convenuto in modo diverso (e, infatti, vi sono casi in cui un mutuo viene dato senza interessi).

Occorre aggiungere che la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è molto incerta e va considerata solo come indicativa. Ad esempio, come vedremo, vi sono poteri pubblici che agiscono in forme privatistiche (enti pubblici che stipulano contratti secondo il diritto privato). Nell’altro senso, molte attività private sono qualificate come di interesse pubblico e sono, quindi, sottoposte a controlli pubblici (ad esempio, l’attività creditizia esercitata dalle banche).

In secondo luogo, la distinzione tra diritto pubblico e diritto privato è mutevole. In alcuni periodi, alcune attività sono private, in altri pubbliche (ad esempio, la scuola). In genere, c’è un allargamento della sfera di azione dello Stato. Ma questo avviene anche in forme di diritto privato, per cui non può dirsi che il diritto pubblico abbia un’estensione crescente.

Infine, non è sempre vero che il diritto pubblico sia composto da norme imperative e il diritto privato da norme dispositive. Vi sono anche norme di diritto pubblico suscettibili di deroga e norme di diritto privato imperative. Un esempio del primo tipo è offerto dall’art. 8o6 del codice di procedura civile, che rende possibile un accordo tra privati per togliere ai giudici statali il potere di giudicare e affidano ad arbitri privati. Un esempio del secondo tipo si trova nell’art. 1343 del codice civile, che contiene una norma di diritto privato (riguarda la nullità del contratto per illiceità della causa, e cioè quando la causa è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume), ma certamente imperativa (perché non derogabile, nonostante qualsiasi patto contrario dei contraenti).