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5.	Cli organi societari

5.1.	Assemblea

5.1.1.	Nornuutiva vigente

Profili generali

L’assemblea è l’organo composto dalle persone dei soci, cui sono attribuiti alcuni dei poteri deliberativi della società: in particolare, spetta all’assemblea, in sedo ordinaria, di deliberare sulla nomina e la revoca delle cariche sociali, sull’approvazione del bilancio e sulla distribuzione degli utili e, in sede straordinaria, sulle modifiche dell’atto
costitutivo.
In base all’oggetto delle deliberazioni, le assemblee possono essere ordinarie, straordinarie, speciali.
L’assemblea ordinaria delibera sul bilancio, sulla nomina (e revoca) delle cariche sociali nonché sugli argomenti sottoposti al suo esame ai sensi del ii. ~ dell’art. 2364 c.c..
L’assemblea straordinaria delìbera sulle modifiche dell’atto costitutivo, sull’emissione di obbligazioni, sulla nomina e revoca dei liquidatori (art. 2365 cc.).
La convocazione di assemblee speciali è legata alla presenza di azionisti di categoria. chiamati a pronunciarsi su delibero dell’assemblea (generale) che ne pregiudichino i diritti (art. 2376).
L’assemblea ordinaria deve essere convocata almeno una volta all’anno entro quattro mesi dalla chiusura dell’esercizio sociale, o entro un termine maggiore, non superiore in ogni caso ai sei mesi, quando lo eonsenta l’atto costitutivo e se ‘particolari esigenze lo richiedano” (art. 2364).
La convocazione è, di regola, una facoltà del consiglio di amministrazione, collegialmente inteso. In base all’articolo 2364, la convocazione è obbligatoria per l’assemblea ordinaria annuale e nel caso in cui venga meno la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o risulti incompleto il collegio sindacale nonché nei casi di riduzione di capitale nelle fattispecie degli artt. 2446 e 2447 o in cui si verifichi una causa di scioglimento della società.
L’assemblea deve in ogni caso essere convocata allorché ne facciano richiesta tanti soci che rappresentino almeno il quinto del capitale sociale, indicando nella richiesta gli argomenti da trattare.
In base all’articolo 2352, possono intervenire in assemblea gli azionisti con diritto di voto e i soggetti che pur non essendo soci hanno diritto di voto.
il socio può partecipare personalmente all’assemblea oppure, se l’atto costitutivo non lo vieta, farsi rappresentare. Peraltro, in base all’articolo 2372, come modificato dalla legge n. 2 16/74, la rappresentanza è sottoposta ad una serie di condizioni e limiti.
In primo luogo, la rappresentanza deve essere conferita per iscritto ed i documenti relativi devono essere conservati dalla società. In secondo luogo, la rappresentanza può
csscrc conferita solo per singole asscmhlce, con effetto peraltro anche per le Convocazioni successive. Va ricordato che in precedenza non esisteva un limite del genere e che la rappresentanza era spesso a tempo indeterminato, inserita come clausola acccssoria dci contratti bancari: la situazione era complicata dalla particolare disciplina dell’articolo 1723 dcl codice civile, clic prevede l’irrcvocahilità dcl mandato cotil’erito nell’interesse del mandatario, quale si riteneva fosse proprio il caso dei contratti bancari contenenti la clausola acccssoria della rappresentanza da parte della banca.
Il	problema è stato risolto dal Lcgislatore con la nuova formttlazionc dell’articolo 2372 introdotta dalla citata legge ti. 216. con cui si esclude la possibilità di conferire deleghe ad aziende od istituti di credito.

Il	terzo comma dell’articolo 2372 vieta il rilascio di deleghe in bianco e stabilisce che il rappresentante può farsi sostituire solo da chi è espressamente indicato nella delega.
Il	quarto comma dell’articolo 2372 elenca soggetti ai quali non si può conferire la rappresentanza: si tratta degli amministratori, dei sindaci. dei dipendenti della società, delle società controllate e degli amministratori. sindaci e dipendenti di queste ultime, nonché, come già ricordato, di aziende ed istituti di credito. Sì tratta naturalmente di un divieto avente ad oggetto la rappresentanza volontaria. escludcndosi unanìrnemente le ipotesi di rappresentanza legale cd organica.
Il	comma 5 prevede una serie di limitazioni per uno stesso soggetto relativamente alla rappresentanza di più soci, variabili a seconda dell’entità del capitale sociale e dell’eventuale quotazione in borsa. In particolare, la stessa persona non può rappresentare più di dieci soci.

Quorz~n; costitutivi e delihe,’ativi

I	quorum costitutivi e deliberativi dcll’assetnhlea sono tliversi secondo che essa sia ordinaria o straordinaria.
L’articolo 2368 richiede pcr l’assemblea ordinaria in prima convocazione la presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale. l.e deliberazioni sono assunte a maggioranza assoluta, vale adire dalla metà più una delle azioni con diritto di voto intervenute in assemblea meno che l’atto costitutivo richieda una maggioranza più elevata.
In seconda convocazione non è richiesto, invece, alcun quorum costitutivo e le delihere sono approvate con il voto favorcvolc della maggioranza delle azioni tntervenute.
Per l’assemblea straordinaria non viene previsto espressamente un quorum costitutivo ma questo sì ricava dal quorum deliberativo, previsto dal richiamato articolo 2368, eomma 2. Tale disposizione stabilisce, infatti, che per deliberare validamente occorre, infatti, in prima convocazione il voto favorevole di tanti soci che rappresentino più della metà del capitale sociale. In seconda convocazione il quoruni si riduce a più di un terzo del capitale sociale, ed in terza a più di un quinto.
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Peraltro, la dottrina c la giurisprudenza sono concordi nei ritenere che l’atto costitutivo possa prevedere per la prima convocazione dell’assemblea ordinaria o straordinaria soltanto un quorunì costitutivo o deliherativo più elevato, mentre si esclude la possibilità di prevedere l’tinanimità, anche per singole delibere.
L’orientamento prevalente esclude, invece, la validità di clausole che elevino il quorum Costitutivo O deliberative per l’assemblea ordinaria in seconda convocazione, posto che in tal modo si potrebbe ostacolare l’adozione di delibere fondamentali per la società, quali la nomina degli amministratori o l’approvazione del bilancio.

11 presidente

L’articolo 2371 dispone che il presidente è indicato dall’atto costitutivo o designato, in mancanza, dagli intervenuti in assemblea.
Il codice non contiene alcuna indicazione in merito alla natura ed all’estensione dci poteri presidenziali. Nella prassi al presidente sono riconosciuti pacificamente sia poteri ordinatori, sia alcuni poteri decisori.
Sotto il primo profilo, il presidente ha dichiara l’apertura e la chiusura dell’asscmhlea, pone in discussione gli argomenti all’odg, regola il dibattito e gli interventi, mette in votazione le proposte e proclama i risultati.
Sotto il secondo profilo, si riconosce al presidente i) potere di assumere decisioni su questioni non regolate dall’atto costitutivo e dallo statuto, quali la scelta del sistema di votazione, la sospensione dei lavori, lo scioglimento della riunione, lo tal ca.so. peraltro, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che i poteri presidenziali siano derivati dall’assemblea, per cui ogni intervenuto può sollecitare sul ptlnto una decisione dell’assemblea che vincola il presidente.
E’, invece, controvcrsa l’attribuzione al presidente di ulteriori poteri decisori, con particolare riguardo alla possibilità che csso escluda dalla votazione i non aventi diritto, quali i soci che non abbiano tempestivamente depositato le azioni.

1/ conflitto di interessi

In base all’articolo 2373, il conflitto di interessi si configura quando, relativamente ad una determinata delibera, l’azionista è portarore, per conto proprio o altnmi, di un interesse personale potenzialmentc contrastante con quello della società. In presenza di tale situazione, il socio non può esercitare il voto. Rientra nei poteri del presidente, che accerti un conflitto attuale e palese, escludere l’azionista dal voto.
Tale disposizione non impedisce, invece, al socio in posizione di conflitto di prendere parte all’assemblea e alla discussione; anzi, le azioni per le quali non può essere esercitato il diritto di voto sono calcolate ai fini della regolare costituzione dell’assemblea (art. 2373, cornma 4).
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In base all’articolo 2373, comnia 2, se il socio in conflitto nondimeno vota, la deliberazione assembleare è annullabile, se ed in quanto il voto sia stato dctcrrninante (c.d. prova di resistenza) e ne possa derivare un danno alla società (danno potenziale).
Le disposizioni richiamate hanno, peraltro, suscitato alcuni dubbi interpretativi sia in dottrina che in giurisprudenza. In particolare, mentre alcuni autori e la giurisprudenza prevalente ritengono che il combinato disposto del primo e del secondo comma dell’articolo 2373 implichi una semplice limitazione all’esercizio del diritto di voto del socio, il quale avrebbe l’alternativa tra il non votare ed il votare in modo da non recare un danno alla società (Jaeger), altri autori sostengono che da tali disposizioni derivi un divieto assoluto all’esercizio del voto (Cottino); in tal caso, le condizioni richieste dal comma secondo per l’anntillamento delle delibere sarebbero configurabili soltanto come un limite all’impugnazione.
La prima delle posizioni richiamate trova riscontro in giurisprudenza; in proposito, si ricorda che la Cassazione (8 nìaggio 1992, n. 5498) ha affermato che la disposizione del codice comporta soltanto una limitazione dell’esercizio del voto, nel senso che il socio in conflitto di interessi lo può esercitare soltanto in senso favorevole alla società, ma non consente di privare lo stesso dcl diritto, né di sospenderne l’esercizio. Analogamente, la Corte d’Appcllo di Venezia (14 gennaio 1993) ha ritenuto illegittima l’esclusione dal voto del socio in conflitto ordinata dal presidente dell’assemblea in quanto tale potere deve essere esercitato prima del voto, prescindendo, pertanto, dal dai possibili csiti dello Stesso.

IpaUz para.sociali

Il patto parasociale Consiste in qualsiasi convenzione collaterale all’atto costitutivo con cui si regolino, tra i soci, in maniera o derogatoria o integrativa. rapporti ed obblighi derivanti dal contratto sociale e dal tipo di società prescelto. In assenza di una espressa disciplina codicistica al riguardo, si è ammessa, in via di principio, la validità ditali patti salvo che essi siano in contrasto con norme inderogabili. D’altra parte, è stato sempre rilevato in dottrina che i patti parasociali, pur non avendo un’incidenza diretta sulla validità delle delibere assembleari, pongono, tuttavia, problemi di trasparenza delle situazioni di potere all’interno delle società.

La disciplina dei patti parasociali ~ stata oggetto di una risistemazione organica con gli articoli 122 e 123 dcl TUF.
In particolare, l’articolo 122. comma 5, definisce come patti parasociali, i patti, in qualunque forma definiti:
a)	che ~ituiscono obblighi di preventiva consultazione per l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle società che le controllano;
b)	che pongono limiti al trasferimento delle relative azioni o di strumenti finanziari che attrhziscono diritti di acquisto o di sottoscrizione delle stesse;
e)	chc~vedono l’acquisto delle azioni o degli strumenti finanziari previsti dalla lettera b);
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d)	aventi per oggetto o per effetto l’esercizio anche congiunto di un’influenza dominante su tali società.
ti medesimo articolo 122 stabilisce che i patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto l’esercizio del diritto di voto nelle società con azioni quotate e nelle Società che le controllano devono essere:
a)	comunicati alla CONSOB entro cinque giorni dalla stipulazione:
b)	pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana entro dieci giorni;
e)	depositati presso il registro delle imprese del luogo ove la società ha la sede legale entro quindici giorni dalla stipulazione e. per le società non aventi sede in Italia, presso il registro dclle imprese di Milano.
Il comma 2 della medesima disposizione affida alla CONSOB il compito di stabilire con regolamento le modalità della comunicazione e i Contenuti C le modalità della pubblicazione dei patti. Sulla base ditale disposizione la CONSOB ha adottato il regolamento n. 11971 dcl 14 ficbbraio 1999, il cui capo 11 del Titolo III (articoli 127-133). tra l’altro:
-	prevede che tutti gli aderenti ad un patto sono solidalmentc obbligati a darne comunicazione alla CONSOB (art. 127);
-	stabiliscc che sono soggette alla comunicazione, entro 5 giorni dal loro perfezionamento le modifiche dei patti e. in generale, ogni altra variazione delle azioni e degli strumenti finanziari che attribuiscono diritti di acquisto o di Sottoscrizione di azioni apportati al patto;
-	individua il contenuto dell’estratto del patto da pubblicare su un quotidiano a diffusione nazionale (articoli 129-130);
-	disciplina gli obblighi di comunicazione delle associazioni di azionisti che non comportano l’esistenz.a di un patto parasocinle (articoli 132-133):
In base ai comrni 3 e 4 dell’articolo 122 del TUF, in caso di inosservanza degli obblighi di pubblicità, i patti sono nulli ed il diritto di voto inerente alle azioni sindacate non può essere esercitato. La deliberazione assemblearc è quindi impugnabile ai sensi dell’articolo 2377 cc. qualora i voti inerenti alle azioni quotate per le quali non sono stati adempiuti gli obblighi di pubblicità siano stati determinanti per il raggiungimento delle maggioranze nchieste.
Il comma 5 estende ad ogni patto rilevante ai fini dell’individuazione di coalizioni nelle società con azioni quotate nei mercati regolamerttati, quali, in particolare, i sindacati di blocco, i pani di consultazione ed i patti per l~acqtiisto concertato di azioni.
Lartieolo 123 disciplina la durata dei patti parasociali. Innovando rispetto alla disciplina previgente. che non fissava alcun limite di durata per i patti, l’articolo fissa in tre anni la durata massima dei patti prevedendo, peraltro, la sostituzione automatica del termine, eventualmente stabilito dalle parti in misura eccedente il limite legale, con quello fissato dalla legge~
I patti possono tuttavia essere stipulati anche a tempo indeterminato; in tal caso ciascun contraente ha facoltà di recedere in ogni momento anche senza giusta causa salvo, ovviamente, l’onere di preavviso di sei mesi.
Un’altra ipotesi specifica di recesso è prevista dall’ultimo comma del medesimo articolo, in base al quale gli azionisti che intendono aderire a un’offerta pubblica di acquisto totalitaria o preventiva promossa, rispettivamente ai sensi dell’articolo 106 e 107 del TUF. possono recedere
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senza preavviso dai patti parusociali anteriormente stipulati. La dichiarazione di recesso. peraltro, non produce effetto se non si è perfezionato il trasferimento delle azioni.

fù rilevato clic nei principali ordincunenti europei la disciplina dei patti parasortali’, e In particolare dei sindacati a:io,zari. presenta notevoli differenze, soprattutto per quwuo attiene ai profili di liceitò e validità.
Nell’ordinamento tedesco i patti parasociali sono qualificati, in linea di principio, come accordi a carattere obbligatorio non incidenti sull’organizzazione sociali e sono considerati generalmente leciti e validi, quale espressione di una comunione di scopo fra membri di un gruppo associativo. Peraltro, sia la legge azionaria (AktG) che la giurisprudenza individuano limiti rigorosi di validità ed efficacia del contenuto dei patti.
Nell’ordinamento francese, in assenza di una specifica disciplina dell’istituto, la giurisprudenza, non senza oscillazioni, è stata particolarmente cauta nella valutazione della validità dei patti parasociali. prendendo a tal fine in considerazione, da un lato, l’attitudine degli accordi a ledere la libertà dei soci e l’interesse che gli accordi stessi possono presentare per il funzionamento delta società.
Nel Regno Unito, invece, i patti parasoeiali. ed in particolare i voting agreements, sono generalmente riconosciuti validi e tutelati con la in/uclion, sulla base del presupposto per cui l’azionista ha un diritto di proprietà sul voto dcl quale può disporre liberamente.

L invalidità del/e ~lelihere assenthleari

La disciplina dell’invalidità delle delihere assembleari è contenuta negli articoli 2377-2379 del cc..
In particolare, l’articolo 2377, comma 1, detta il principio generale per cui la deliberazione assunta in conformità alla legge ed all’atto costitutivo vincola tutti i soci. anche se non interventtti o dissenztenti.
il eomnla 2 prevede l’annullabilità delle delibere che non siano ‘conformi alla legge ed all’atto costitutivo”; da tale formulazione emerge con evidetiza che l’annullabilità è la forma generale di invalidità delle delibere assembleari. mentre la nullità è limitata alle ipotesi specifiche di cui all’articolo 2379.
Il medesimo comma 2 stabilisce che le delibere sono impugnabili, entro tre mesi dalla data di adozione, ovvero, se la delibera è soggetta ad iscrizione nel registro delle Imprese, dall’iscrizione. Legittimati all’azione di annullamento sono:
-	gli amministratori;
-	isindaci’
-	i soci assenti o dissenztentt;
-	i soci con diritto di voto, limitatamente alle deliberazioni delle assemblea ordinaria.
La legittimazionc all’impugnativa è, inoltre, riconosciuta alla CONSOB, alla banca d’italia e all’ISVAP, limitatamente ad alcune ipotesi tassative relative alle partecipazioni rilevanti, ai sindacati di voto e al bilancio consolidato.
li comma 3 specifica che la pronuncia di annullamento ha efficacia erga omnes ed cx tunc, fatti salvi i diritti acquistati in buona fede dai terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione. Gli amministratori, inoltre, sono tenuti ad adottare, sotto la propria responsabilità, i provvedimenti eonsequenziali all’annullamento.
L’ultimo comma dell’articolo 2377 prevede la cessazione della materia del contendere del giudizio di annullamento, ove la deliberazione impugnata venga sostituita con un’altra assunta in conformità alla legge e all’atto costitutivo.
L’articolo 2378 disciplina il procedimento di impugnazione, stabilendo, in primo luogo, che l’azione di annullamento va proposta innanzi al tribunale del luogo ove la società ha scdc. In secondo luogo, si dispone che, se l’azione è promossa da un socio, quest’ultimo è tenuto a depositare presso la cancelleria almeno un’azione.
il comma 4 prevede che il socio opponente possa chiedere la sospensione per gravi motivi dell’esecuzione della deliberazione impugnata. La sospensione è ordinata con decreto del presidente del tribunale, sentiti gli amministratori e i sindaci.
L’articolo 2379 disciplina la nullità delle deliberazioni assembleari che si configura esclusivamente nel caso di impossibilità o illìccità dell’oggetto delle stesse, vale a dire di contrarietà a norme imperative all’ordine pubblico e al buon costume.
In base all’espresso rinvio contenuto da talé disposizione, alle delibere nulle si applica la disciplina generale della nullità dci negozi giuridici di cui agli articoli 1421, 1422 e 1423, in base alla quale:
-	la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche di ufficio dal giudice;
-	l’azione di nullità non è soggetta a termini di prescrizione e di decadenza;
-	non è ammessa la convalida della delibera nulla.

Ai fini della distinzione tra cause di nullità e di annullabilità, occorre rilevare che nell’elaborazione dottrinale e giurisprtidenziale le cause di invalidità sono state riportate essenzialmente a due categorie:
-	vizi relativi alla formazione dell’atto, consistenti, in particolare, in violazioni
della disciplina del procedimento assembleare o in vizi di volontà e lcgittimazione relativi alla singola dichiarazione di voto, che sia risultata decisiva nell’adozione della deliberazione. Tale categoria di vizi. stantc il dettato degli articoli 2377 e 2379, determina, in linea generale, la mcra annullabilità della delibera. Peraltro, la gitirisprudenza e la dottrina prevalenti hanno individuato, sebbene non senza contraddizioni, alcune tipologie di vizi che determinerebbero l’inesistenza della delibera. Si tratta di casi in cui mancherebbero i requisiti minimi essenziali per affermare l’esistenza stessa di una delibera, quali, in particolare, la redazione di un falso verbale di un’assemblea mai tenutasi, la partecipazione decisiva al voto di un non socio o di un’azionista istituzionalmente senza voto (c.d. difetto di legittimazione primaria).
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-	vizi del contenuto della delibera; al riguardo, la giurisprudenza e la dottrina prevalenti ritengono che la nullità ricorrerebbe nell’ipotesi di contrarietà della delibera a norme cogenti poste a tutela di un interesse generale che trascende l’interesse del singolo o dirette ad impedire una deviazione dallo scopo economico essenziale del rapporto di società (es. la deliberazione di emettere azioni a voto plurimo o quella di approvazione di un bilancio falso). Sono, invece, considerate annullabili le delibere che contrastino con norme imperative poste a tutela degli interessi dci singoli soci o gruppo di soci (es. la delibera Iesiva dei diritto di opzione).

5.1.2.	Profili problcmatici della disciplina attuale

In dottrina è stato evidenziato che nel nostro ordinamento i quorum costittttivi e deliberativi sono, almeno per l’assemblea ordinaria, più elevati rispetto a quelli previsti in altri ordinamenti europei, in particolare, in Francia, in Germania e nel Regno Unito, dove per l’approvazione delle delibcre, si richiede, quale regola generale, la maggioranza semplice dei presenti. Ciò avrebbe effetti negativi sulla funzionalità della società, tenuto anche conto dell’elevata percentuale del capitale sociale richiesta per la convocazione dell’assemblea da parte delle minoranze.
La dottrina ha evidenziato che l’assenza di una disciplina specifica sulle funzioni dcl presidente dell’assemblea determina notevoli incertezze sulla natura meramente ordinatoria o decisoria dci poteri del presidente e la loro natura originaria o derivata dall’assemblea (Campobasso).
La dottrina ha sottolineato, altresì, l’opportunità di procedere ad una modifica del sistema vigente di impugnazione delle dclibere assembleari, il quale si sostanzia nella possibilità di provocare la dichiarazione giudiziale di nullità o annullamento della deliberazione invalida. Si è rilevato, infatti, che tale sistema non appare sempre atto ad assicurare un’adeguata tutela al socio che si ritenga leso, in quanto fornisce un rimedio di natura meramente cassatoria dell’atto invalido ed è, pertanto, inidoneo a consentire una effettiva realizzazione dell’interesse perseguito dal ricorrente. Inoltre, il fatto che la presenza di qualsiasi vizio determini in ogni l’eliminazione della deliberazione, può pregiudicare rilevanti interessi alla funzionalità e alla certezza dcll’attività sociale.
E’ stata, pertanto. segnalata l’opportunità di introdurre strumenti di tutela degli interessi dei soci lesi diversi dalla invalidità, quali, in particolari, la previsione di misure nsarcitori e.

L’articolo 6 della pdl n. 6751 contiene una serie di disposizioni relative alla disciplina dell’assemblea e dei patti parasociali.
5.1.3.	Le misure proposte dalla pdl mi. 6751 e dal diii,,. 7123
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Le disposizioni di ctii alle lettere da a) a e). come csplicitato nella relazione illustrativa, mirano a facilitare ed incentivare la partecipazione degli azionisti alle riunioni dell’organo asscmhlcare e l’esercizio del relativo diritto di voto.
In particolare, la lettera a) prevede l’introduzione di forme di pubblicità dell’avviso di convocazione dell’assemblea alternative rispetto alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

In coerenza con tale obiettivo, la lettera b) prevede la riduzione del termine stabilito per il deposito delle azioni in vista dell’adunanza. Nella relazione si osserva, in particolare, che i cinque giorni attualmente richiesti scoraggiano l’intervento nelle assemblee delle società qitotate italiane di molti investitori istittizionali.

La lettera c) prevede l’estensione a tutte le S.p.A. della facoltà di disciplinare nello statuto il voto per corrispondenza e lo scrutinio segreto per tutte o alcune delibere
assembleari. con un eontcstuale adeguamento della disciplina delle impugnazioni delle delibere assemblcari e del diritto di recesso.

La lettera d) dispone l’estensione alle S.p.A. non quotate della possibilità di
disciplinare nello statuto l’applicazione per l’assemblea straordinaria dei quorum previsti dall’articolo 126 del TUF.
Tale ultima disposizione ribadisce, in primo luogo, che per la regolare costituzione dell’assemblea straordinaria è necessaria, secondo quanto previsto dalla citata disciplina codicistica, la presenza di tanti soci che rappresentino, in prima convocazione, più della metà del capitale sociale, in seconda convocazione, più di un terzo del capitale stesso cd in terLa convocazione, più di un quinto, salvo che l’atto costitutivo preveda un quorum più elevato.
A differenza della disciplina del codice in cui il quorum costitutivo e quello deliberativo coincidono, l’articolo 126 prevede che, in seconda e terza convocazione, l’assemblea deliberi con il voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato, salvo che lo statuto non richieda maggioranze più elevate.
In virtù del richiamo all’articolo 126 del TUF viene, pertanto, estesa anche alle società non quotate la possibilità della terza convocazione dell’assemblea straordinaria ed il quorum deliberativo dei due terzi in seconda e terza convocazIone.

La lettera e) prevede, in primo luogo, l’estensione a tutte le S.p.A. con più di duecento soci della disciplina della sollecitazione e della raccolta delle deleghe di voto di cui agli articoli da 136 a 144 dcl TUF.
Tali ultime disposizioni hanno introdotto una disciplina derogatoria rispetto al sistema di cui al richiamato articolo 2372 cc., il quale aveva condotto ad una sostanziale marginalizzazione del fenomeno della raccolta delle deleghe di voto in vista delle assemblee delle S.p.A..
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La normativa introdotta dal TUE mira, infatti, ad incentivarc. sotto alcuni profili, la raccolta di deleghe, in considerazione del fatto che essa può costituire uno strumento utile per promuovere l’espressione del voto in assemblea, e quindi una più attiva partecipazione. di soci che altrimenti risullerebbero sostanzialmente emarginaii dalla vita socictaria. Inoltre, come ai afferma nella relazione, la raccolta di deleghe può incentivarc la lònnazione di nuove maggioranze intorno ad iniziative promosse da soci “diversi da coloro che detengono il controllo della società~’: in tal senso, la raccolta di deleghe può essere inserita tra le misure. previste nello schema di decreto, finalizzate a favorire la “contendibilità” delle società.
In particolare, l’articolo 137 prevede che la sollecitazione, vale a dire la richiesta di conferimento di deleghe di voto indirizzata alla generalità degli azionisti, è effettuata, su incarico di un committente, da un intermediario abilitato. Ai sensi de1l~artieolo 140 sono intermediari abilitati alla sollecitazione le inlprcse di investimento, vale a dire in primo luogo le SIM, le banche, le società di gestione e di risparmio, le SICAV e le società di capitali aventi per oggetto esclusivo l’attività di sollecitazione e la rappresentanza di soci in assemblea.
Quanto ai eommittente. vale a dire il soggetto o i soggetti che congiuntamente promuovono la sollecitazione, l’articolo 139 prevede la condizione dei possesso di almeno I’ 1% dcl capitale sociale, pur ammettendosi la possibilità che la CONSOB stabilisca percentuali inferiori quando Si tratti di società a elevato capitalizzazione e ad azionaria!o particolarmente diffuso.
Relativamente alle modalità di delega e all’esercizio del voto, va set,ma]ato che ai sensi del comma 2 dell’articolo 138, l’intermediario non può affidare a terzi l’esecuzione dell’incarico ricevuto e deve quindi esercitare direttamente il voto. Inoltre, in base all’articolo 142. resta fermo il principio eodicistico per cui la delega di voto è revocabile e può essere conferita soltanto per singole assemblee, con effetto anche per le eventuali successive convoeazioni. li secondo eomma del medesimo articolo specifica che la delega può riferirsi anche soltanto ad alcune delle proposte di voto indicate nel modulo di delega.
L’articolo 144, infine, demanda ad appositi regolamenti della CONSO~ la definizione delle regole di trasparenza e correttezza per lo svolgimento della sollecitazione e delta raccolta di deleghe, in particolare per quanto attiene al contenuto del prospetto e del modulo di delega e alle procedure di sollecitazione e di raccolta.
Sulla base ditale previsione la CONSOB ha adottato il regolamento n. 11971 dcl 14 maggio 1999. il quale prevede, al riguardo che:
-	con nguardo alla pubblicità, il comniittente o l’intermediario che intende promuovere una sollecitazione di deleghe di voto sono tenuti a pubblicare un avviso su un quotidiano a diffusione nazionale. Copia dell’avviso deve essere contestualmente inviata alla società emittente, alla CONSOB, alla società di gestione del mercato ed alla società di gestione accentrata delle azioni (arI. 134):
-	per quanto attiene agli obblighi di comportamento. il committente e l’intermediario si comportano con diligenza, correttezza e trasparenza. In particolare, nei contatti con gli azionisti, l’intermediario è tenuto ad astenersi dallo svolgimento dell’attività nei confronti di coloro che si dichiarino non interessati, a illustrare le ragioni della sollecitazione ponendo in evidenza le implicazioni denvanti da rapporti di affari o pat’tecipativi del committente. dell’intermediario e delle società dei rispettivi gruppi, con la società emittente. Inoltre, l’intermediario è tenuto ad informare gli interessati che il voto sarà esercitato solo ~c
conforme alle proposte dcl committente e che salva diversa volontà dell’azionista, ove si verifichino circostanze di rilievo che non possono essere a questi comunicate tali da far ragioncvoimente ritenere che l’azionista stesso se le avesse conosciute avrebbe dato la sua approvazione, il voto potrà essere esercitato in modo diverso da quello proposto. Il committente e l’intermediario sono, inoltre, tenuti a mantenere la segretezza sui risultati della sollecitazione. Chi esercita il voto in assemblea deve votare per conto del delegante anche sugli argomenti iscritti all’ordine del giorno per i quali il committente non ha formulato proposte, secondo la volontà espressa dal delegantc stesso nel modulo di delega (art. 135):
-	con riguardo alle procedure di raccolta, l’associazione che intende promuovere una raccolta di deleghe è tenuta a dame notizia con un comunicato stampa e ad informare la società emittente, la CONSOB e la società di gestione del mercato. Inoltre, nella raccolta l’associazione deve comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza e tòrnire, in modo comprensibile, le informazioni e i chiarimenti richiesti dagli azionisti (arI. 136):
-	per quanto attiene al conferimento della delega, in primo luogo, l’azionista deve trasmettere all’intermediario o all’associazione l’apposito modulo di delega unitamente alla certificazionc attestante la legittimazione all’esercizio del diritto di voto. In caso di delega anche parziale. l’azionista delegante può esprimere con lo stesso modulo di delega il proprio voto per gli argomenti iscritti all’ordine del giorno per i quali il committente non ha richiesto il conferimento della delega. E’, invece, fatto divieto al conlmittente di formulare con riguardo a tali argomenti raccomandazioni, dichiarazioni o altra indicazione idonea a influenzare il voto. La mancata espressione dcl voto viene considerata come astensione. Infine, nel caso di modifica o integrazione delle proposte sottoposte all’assemblea, l’azionista che ha espresso il voto può manifestare la propria volontà scegliendo tra l’astensione, il voto contrano e l’adesione alle proposte espresse dal consiglio di amministrazione o da altro azionista (ari.
137):
-	la delega è revocata mediante dichiarazione espressa portata a conoscenza dell’intermediario o dell’associazione almeno il giorno precedente l’assemblea (art. 138).

L’ultima parte della lettera e) prevede una modifica di alcune delle citate disposizioni del TUF; si stabilisce, in primo luogo, che ~‘anche per le società con azioni quotate” sia consentita la sollecitazione a qualsiasi socio, e non soltanto ai soggetti. sopra indicati, in possesso dei requisiti di ciii all’articolo 139 del TUE.
In secondo luogo, si prevede l’eliminazione dell’obbligo di avvalersi di un intermediario di cui all’articolo 140 dcl TUF.
Tali modificazioni sono dirette, come specificato nella relazione illustrativa, ad tina ulteriore incentivazione dell’istituto della raccolta di deleghe, rimuovendo dei principali ostacoli norrnativi alla piena efficacia della disciplina introdotta dal TUF.

Appare opporluno rilevare che, in linea generale, I ‘istituto ulella delega di voto èammesso e considerato con favore nei principali ordinamenti europei. quale strumento idoneo a fizvori,-e la partecipazione del socio alle assemblee e consentire il raggiungimento delle ?naggioran:e ,-jchicstc’. Pe,’altro. tutti gli ordinamenti contemplano, con diversa intensità, specifiche limiti e condizioni alfine di prevenire gli
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abusi cui la delega può dw’e luogo. In particolare. ìzell ‘ordinamento inglese ed in quello tedesco si prevede clic la delega possa essere conferita sia ad un altro socio che ad un ,ton sociO, mentre in quello fi-ancese si ammette, con ,torma inderogabile. soltanto il con fi’rimento ad altro socio o al coniuge dcl delegante.

La lettera I) demanda al Legislatore delegato la disciplina dell’esercizio del voto in via telematica. Va, peraltro, ricordato che l’articolo 127 del TUE prevede che l’atto costitutivo possa disporre clic il voto in assemblea sia esercitato anche per corrispondenza. Al riguardo, gli articoli 139-142 deI regolamento della CONSOB n. 11971 del 14 maggio 1999, disciplinano le modalità per l’escrciziO del voto, prevedendo, in particolare. una specifica menztone nell’avviso di convocazione dell’assemblea, la predisposizione di un’apposita scheda idonea a garantire la segretezza del voto, le fornic ed i limiti per la revoca del voto.

La lettera g) prevede una integrazione e chiarificazione della disciplina vigente in materia di conflitto d’interessi del socio. di cui al richiamato articolo 2373 del codice civile. In particolare, la disposizione scnibra prospettare, in sede di le”islazione delegata, la definizione di una più puntuale disciplina delle specifiche fattispecie di conflitto di interessi.
Va. altresì sottolineato che la norma, come confermato dalla relazione illustratiVa, sembra deniandare al Legislatore delegato un’interpretazione autetitica del dettato vigente, al fine di risolvere uno dei maggiori dubbi interpretativi suscitati dalla disciplina vigente. Si chiarisce. infatti, che il conìbinato-disnosto del primo e del secondo comma dell’articolo 2373 pone un divieto assoluto all’esercizio del diritto di voto del socio, come emerge dal testo del conima I, piuttosto che urla semplice limitazione, come sembrerebbe emergere dal cornma 2.

La lettera h) prevede la definizione di una disciplina organica delle funzioni del presidente dell’assemblea, con particolare riferimento all’adempimento dci suoi doveri e delle relative rcspotisabilità verso la società e verso i singoli soci per i danni derivanti dall’inosservanza ditali doveri.

La lettera i) prevede l’estensione a tutte le società della disciplina dei patti parasociali di cui ai richiamati articoli 122, 123 e 124 del TUF, con l’eccezione degli obblighi di pubblicazione per estratto sulla stampa quotidiana e di coniunicazione alla CONSOR di cui alle lettere a) e e) dell’articolO 122, comma 1. La t’atto della disposizione sembra quella di applicare anche alle società non quotate la disciplina generale in tema di requisiti essenziali di validità e trasparenza dei patti, senza, tuttavia, estendere quegli oneri economici e organizzativi che risultano giustificati soltanto in relazione a quelle esigenze di tutela di azionisti e terzi che sono peculiari delle società quotate.
Coerentemente con tale impostazione, infatti, l’ultimo periodo della lettera i) ammette la possibilità di prevedere forme alternative di pubblicazione per via telematica da parte delle S.p.A. con strumenti finanziari diffusi tra il pubblico.

Con riguardo al funzionamento dell’assemblea, assumono particolare rilievo anche alcune disposizioni contenute nell’articolo 9 della pdl 6751, concernente i diritti e poteri delle minoranze. In particolare, il comma I, lettera a) prevede il riconoscimento ai soci che rappresentino almeno il 5% del capitale, in luogo dell’attuale 20%. di chiedere la convocazione dell’assemblea ed ai soci che rappresentino almeno il
2% di richiedere l’integrazione dell’odg. Viene, peraltro, fatta salva la previsione statutaria dì minori soglie.

Al riguardo, si ricorda che l’articolo 125 deI TUF prevede che i soci che rappresentino almeno il 10% dcl capitale, o una minore percentuale fissata dall’ano costitutivo possono richiedere agli amministraton la convocazione dell’assemblea ordinaria, indicando gli argomenti da trattare. In tal caso, gli amministratori sono tenuti a convocare l’assemblea entro 30 giorni dalla richiesta salva la possibilità di non procedere alla convocazione nell’interesse della società. I soci che hanno richiesto la convocazione possono presentare ricorso contro tale ultima decisione affinché il Presidente del Tribunale con proprio decreto ordini la convocazione dell’assemblea.

La lettera e) del medesimo comma I introduce la possibilità che gli statuti prevedano a favore del socio dissenziente da deliberazioni assembleari, ipotesi di recesso ulteriori rispetto a quelle attualmente previste dall’articolo 2437 c.c..
‘Vale ultima disposizione consente ai soci il recesso soltanto in caso di dissenso rispetto a deliberazioni concernenti il mutamento dell’oggetto o del tipo del società, o il trasferimento della sede all’estero. La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono tali ipotesi tassative.
li	socio dissenziente ha diritto al rimborso delle proprie azioni secondo il prezzo medio dell’ultimo semestre, se esse sono quotate in borsa, altrimenti, in proporzione al patrimonio sociale risultante dal bilancio dell’ultimo esercizio.

Si può rilevare che la possibilità del socio di esercitare il diritto di recesso dovrebbe ritenersi operante, indipentlenten ente da un ‘espressa previsione statutaria nell ‘Ù)otesi in cui, conte p,’evisto dalla pdl in esame, la società sia stata costituita senza i,rdica:ione di limiti di du,’ata. Si ricorda. infatti, che secondo un principio generale dell ‘ordinamento il potere di ,‘ecesso sussiste in ogni caso per i co,,tt’a Ui a tempo indetert,ìinato.

La lettera e) specifica, inoltre, che al socio recedente spetta una somma di denaro che rappresenti una stima congrua del valore della partecipazione, “anche mediante
il	ricorso all’autorità giudiziaria”, ferma restando la tutela dei creditori sociali Tale richiamo all ‘i,ttervento giudiziale potrebbe forse essere qualificato conte ipotesi di volontaria giurisdizione, piuttosto clic di giurisdizione contenziosa in senso stretto, in
analogia a quanto previsto dall cttuicolo 1349. primo conuna • con t’ignari/o utlla determinazione dell’oggetto dcl cont,’atto.
Va. moli re. rilevato che non appare chiaro se il richiamo alla esigenza di tutelare gli interessi dei creditori debba essere considerato come un li,nite soltanto al quanturn, oppure anche all an del diriuo (li recesso i,t questione. Nel primo caso, infatti, si configurerehhe u,ta merci limitazione patrimoniale al di,’itto di recesso, nel senso della deJìnizione di una soglia massima all ammontare della somma spettante al socio recedente; nel secondo caso invece, si deter,ninerebhe un ve,’o e proprio limite sostanziale all ‘esercizio del ,nedesinto diritto di recesso.

Il comma 7 dell’articolo 4 del ddl n. 7123 contiene una serie di disposizioni in materia di assemblea e patti parasociali.
In particolare, la lettera a) prevede la semplificazione dcl procedimento assenibleare, per quanto attiene alle forme di pubblicità e controllo, agli adempimenti per la partecipazione, alle modalità di discussione e di voto. Occorre evidenziare che in
assenza di ulteriori precisazioni, la tlisposizione in esame potrebbe determinare, in particolare, problemi di tutela nei confronti dei soci di minoranza.
Tale intervento, che dovrà lasciare ampio spazio all’autonomia statutaria, sembra destinato, in analogia alle più specifiche e articolate disposizioni della pdl n. 6751, ad incidere, in particolare, sulle forme di pubblicità della convocaztoni e di deposito delle azioni e sulle modalità di espressione e delega del voto.
La lettera a) va letta in combinato con la lettera d), la quale prevede la modifica della disciplina relativa ai quorum costitutivi e deliberativi in relazione all’oggetto della deliberazione. Anche a tale riguardo, viene esplicitamente previsto un adeguato spazio per l’esplieazione dell’autonomia statutaria, alla quale, in particolare, viene riservata la fissazione dcl numero delle convocazbont.
lI testo sottolinea che il Legislatore delegato dovrebbe, a tal fine, ispirarsi all’obiettivo di pervenire ad un migliore equilibrio tra l’esigenza di facilitare le deliberazioni e quella di fornire una sufficiente tutela agli azionisti.

La lettera b) demanda al Legislatore delegato la ridefinizione della disciplina dei vizi delle delibere assembleari e dei relativi strumenti di tutela, in modo da contcmpcrare le esigenze di tutela dei soci e quelle di funzionamento della società.
A tal fine, la disposizione, come evidenziato nella relazione illustrativa. dovrebbe comporta, anzitutto, una migliore precisazione e delimitazione delle previsione normative relative alle cause di invalidità, ai soggetti legittimati alla impugnativa ed ai
termini per la sua proposizione, In proposito, si può rilevare che la disposizione appare estretnamente generica, noti contenendo in particolare a/enti criterio direttivo con riguardo alla tipologia dei vizi delle delibere asse,nhleari.

Le maggiore novità contenute nel testo itt esame riguardano, peraltro, le forme ed i contenuti degli Strumenti di tutela.
In primo luogo, si prevede che, oltre ad annullare l’atto impugnato, sia possibile anche riformarlo, provvedendo alla sua modifica o integrazione.
Dal te/to/e ICtIL•)’ale i/ella nonna, peralt,’o, non risulta chia,’o se il Legislato,’e delegato potrà consentire la riformi., del/ct delihenut impugnata da parte i/ei giudice adito. oppure soltanto ila parte della società stessa, ampliando e specificando il contenuto i/e/I ‘attuale articolo 2377, co/inno 4, in base al quale la delibera non può essere antutllatcz se vie,,e sostituita con un ‘a/tra conforme al/ci legge e all’a/to costitutivo. Tale ultimi, soittzio,ze sembra emergere dal testo della relazione di accompagnatnento.
D ctltra parte, non sembrano sussistere ostacoli normath’i alla previsione, nelle disposizioni delegate. di entrambe le ipotesi richia,nate.
La possibilità i/ei/il rifornta dell ‘atto in luogo i/e/I ‘annullamento, appare, in ogni caso, coerente con i rilievi formulati dalla dottrina ricordata in precedenza, la quale ha sottolineato / ‘opportunità di consentire, ove possibile, la conservazione delle del/bere assembleari, anche se viziate, con le opportune tnod~ficazioni ed integraztont.

In secondo luogo, la disposizione in commento sembra prospettare la possibilità di introdurre rimedi di natura risarcitoria. i quali, come sottolineato nella relazione, da un lato, potrebbero garantire il risarcimento in termini economici del danno subito dal ricorrente, e, dall’altro, impedire che il pregiudizio di interessi anche minimi possa, per effetto di una pronuncia di invalidità, determinare la rimozione integrale dell’atto, sacrificando le esigenze di certezza e funzionalità della società.

Peraltro, dal testo in esame non risulta chiaro se lo strumento risarcitorio debba essere previsto in alternativa o anche in aggiunta rispetto al rimedio eli,ninuto,’io della delihe,’a illegittimo. Lii pt’ittta soluziou,e potrebbe ritenersi preferibile alla luce degli obic’uivi di certezza e garanzia del funzionant ento della Società soprii richiamati.

Va rilevato che attualmente la possibilità di un risarcimento del danno subito dai soci o dai terzi per effetto di un atto viziato della società è espressamente prcvista, come evidenziato nella relazione, soltanto dall’articolo 2504-quater del ce., limitatamente all’atto di fusione invalido. Occorre, peraltro, ricordare che l’atto di fusione è un contratto, il quale presuppone la deliberazione di fusione da parte delle società interessate.

La lettera c) del eomma 7 dcllart. 4 prevede l’introduzione di una disciplina specifica dei patti parasociali con riguardo alle società per azioni non quotate e per le Società che le controllano. Non è chiaro, peraltro, se tale disciplina debba limitarsi a determinare i limiti temporali del vincolo obbligatorio derivante dai patti parasociali e ad individuare forme di pubblicità che garantiscano una adeguata trasparenza dei patti Stessi.
La scelta di introdurre per le società non quotate una disciplina specifica in materia, meno articolata e rigorosa di quella, già richiamata, Contenuta dal TUE per le società quotate, si fonda, come sottolineato nella relazione. sul rilievo per cui solo quando le partecipazioni siano negoziate presso il pubblico si pone anche un’esigenza specifica di
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trasparenza e conoscihilità dei patti (la parte degli investitori. In assenza di diffusione (lei titoli, invece, gli interessi da tutelare sarebbero sostanzialmente quelli interni al gruppo dei soci, per cui sarebbe sufficiente appunto la limitazione temporale dei patti e forme meno gravose di pubblicità degli stessi.

5.2.	Gli amministratori

5.2.1.	Norntati,’a vigente

Profili ge,zerali

L’articolo 2380 del c.c. prevede che le S.p.A. possano avere sia un amministratore unico che una pluralità di amministratori, i quali formano il consiglio di amministrazione. Tale organo, in base all’articolo 2381, può articolarsi internamente attraverso la delega, ove consentito dall’atto costitutivo o dall’assemblea, di proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più dei suoi membri, che assumono la qualifica di amministratore o amministratori delegati.
I primi amministratori sono designati dall’atto costitutivo; successivamente sono
nominati dall’assemblea ordinaria. La competenza dell’assemblea è inderogabile, salvo
i	casi espressamente previsti dalla legge (si veda, in particolare, il caso di nomina di uno
o	più amministratori da parte dello Stato o di altri enti pubblici).
L’articolo 7368 comrna 1. consente, inoltre, all’atto costitutivo di stabilire “norme particolari” per la nomina delle cariche sociali, quanto ai quorum. Sono, pertanto, considerate valide le clausole statutarie che riducono i quorum deliberativi o prevedono particolari sistemi di votazione, quali il voto di lista, il voto scalare o il voto limitato. per la nomina degli amministratori.
Il numero degli amministratori è indicato dall’atto costitutivo, il quale, peraltro, può limitarsi a fissare soltanto il numero minimo e massimo, rimettendo all’assemblea la determinazione, di volta in volta, del numero degli amministratori stessi.

Gli amministratori possono essere soci o non soci; si ricorda che, per la nomina ad amministratore di società che svolgono detei’minatc attività quali, tra le altre, quella bancaria, assicurativa, di intermediazione mobiliare, le leggi speciali richiedono speciali requisiti di professionalità e onorabilità.
L’orientamento dottrinale e giurisprudenziale dominante esclude tassativamente che le persone giuridiche possano essere designate amministratori. In particolare, a sostegno ditale impostazione si è sostenuto che la nonlina di una persona giuridica risulterebbe lesiva della competenza esclusiva dell’assemblea sulla nomina e sulla revoca degli amministratori, dal momento che le persone fisiche che di fatto amministrcrebbero la società sarebbero nominate dalla persona giuridica.amrninistratore (Campobasso).
Se latto costitutivo non stabilisce diversamente, gli amministratori durano in carica un triennio, che scade in coincidenza con l’approvazione del bilancio del terzo esercizio
annuale. Iii pendenza del triennio gli aniministratori sono sempre revocabili. salvo il risarcimento dei danni ove manchi una giusta causa.

All’organo amministrativo sono attribuite cx lège una serie di competenze relative alla gestione e alla direzione dell’impresa sociale. In particolare:

-	gli amministratori deliberano, nei limiti dell’oggetto sociale, sulle questioni attinenti alla gestione della società che non siano riservate all’assemblea dalla legge o dall’atto costitutivo;
-	gli amministratori o alcuni di essi hanno la rappresentanza istituzionale della società e, pertanto, possono compiere tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale;
-	gli amministratori convocano e fissano l’ordine del giorno dell’asscrnblea e ne attuano le delibere;
-	gli amministratori curano la tenuta dei libri e delle scritture contabili della Società e rcdigono il progetto di bilancio annuale da sottoporre all’approvazione dell’assemblea;
-	gli amministratori hanno il potere-dovere di vigilare sull’andamento generale della gestione sociale per impedire o eliminare le conseguenze del compimento di atti pregiudizievoli per la società. In particolare, a tal fine essi devono impugnare le delibere assembleari contrarie alla legge o all’atto costitutivo.
Tali competenze degli amministratori sono inderogabili, salvo quelle relative alle deliberazioni sulla gestione della società che l’atto costitutivo può trasferire all’assemblea. Ne consegue che le competenze dell’organo amministrativo, a
giudizio della doitrina prevalente, hanno carattere originario e non derivato dall’assemblea, per cui gli amministratori sono in posizione di formale autonomia rispetto all’assemblea.
Peraltro, la ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori in merito alla gestione della società può assumere assetti differenti a seconda che si segua il modello cd. “legale” o quello c.d. “statutario”.
Il primo modello è quello che risulta dal combinato disposto degli articoli 2364, comma 4, e 2384 c.c., in base al quale la competenza gestoria degli amministratori ha carattere generale, mentre quella dell’assemblea ha natura delimitata e specifica, vale a dire ristretta a quegli atti che la legge espressamente riserva all’assemblea stessa. Pertanto, l’assemblea deve limitarsi ad un generale controllo sull’operato degli amministratori, ma non può impartire specifiche direttive che vincolino l’attività di gestione di questi ultimi.
Il modello statutario si configura in presenza dell’attribuzione all’assemblea, operata dall’atto costitutivo o su iniziativa degli amministratori, di poteri deliberativi in merito ad atti di gestione che normalmente rientrano nelle competenze degli amministratori. Parte della dottrina sostiene che l’atto costitutivo potrebbe addirittura riconoscere all’assemblea una competenza di gestione generale ed esclusiva, “capovolgendo” il modello legale.
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In assenza di diverse disposizioni statutaric. pertanto, si ritiene clic gli amministratori possano compiere, e deliberare, in assenza di una diversa disposizione statutaria, tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale, siano essi di natura ordinaria o straordinaria.

La slrtatura ~tel1 ‘organo anuniniMrativo

La S.p.A. possono avere un amministratorc unico, il quale esercita individualmente tutte le funzioni proprie dell’organo amministrativo ovvero una pluralità di amministratori, che Costituiscono il consiglio di amministrazione (C.d.A.).
Il C.d.A. è retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio tra i suoi membri, salva la possibilità che esso, ai sensi dell’articolo 2380, quarto comnla, sia stato già nominato dall’assemblea.
In linea di principio, l’attività deliberativa relativa agli atti di gestione ed alle altre competenze proprie del C.d.A., è esercitata collegialmente mediante decisioni adottate a maggioranza assoluta dei presenti, salvo che l’atto Costitutivo non richieda un quorum più elevato.
La funzione di vigilanza sull’andamento generale della gestione, di cui all’articolo 2392, secondo Comma, va esercitata, oltre che dal consiglio collegialmente, anche dal singolo amministratore individualmente, in considerazione del principio per cui ogni amministratore è personalmente e solidalniente responsabile dei danni che possono derivare alla società dall’omessa vigilanza.
La funzione di rappresentanza della società spetta, invece, ai sensi dell’articolo 2328, numero 9, individualmente agli amministratori indicati nell’atto costitutivo o nell’atto di nomina dell’assemblea. Pertanto, anche se la rappresentanza è attribuita a più amministratori, essa può esscrc esercitata disgiuntamente o congiuntamente, ma non collegialmentc.
L’articolo 2381 dispone che, ove previsto dall’atto costitutivo o dall’assemblea, il C.d.A. possa delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delegati. Il C.d.A. provvede ad individuare i membri dell’organo delegato e determina l’ambito della delega che può essere generica o specifica, potendosi estendere anche a tutte le funzioni del C.d.A.
Peraltro, la legge esclude che il consiglio di amministrazione possa delegare le competenze relative alla redazione del bilancio di esercizio, all’eventuale attribuzione da parte dell’assemblea della facoltà di aumentare il capitale nonché agli adempimenti riservategli in caso di perdite del capitale oltre il limite dcl terzo o al disotto dcl minimo legale.
La dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che con il conferimento della delega, il C.d.A. non perde la titolarità delle funzioni delegate, in merito alle quali esso può deliberare in ogni caso in posizione sovraordinata rispetto all’organo delegato (Fanelli, Bonelli). Inoltre, il C.d.A. può impartire direttive vincolanti per i titolari delle delega e revocare la medesima delega e i delegati.
L’attribuzione della delega determina una alterazione del normale regime di responsabilità degli amministratori, in quanto gli amministratori non delegati rispondono solo a titolo dico/pa in vigilando per l’esercizio delle competenze delegate.

Il conflitto di interessi degli amministratori

Il conflitto di interessi degli amministratori è disciplinato dall’articolo 2391. Tale disposizione obbliga clic l’amministratore che, con riferimento ad una determinata operazione abbia un interesse in conflitto con quella della società:
a) a darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale;
b)	ad astenersi dal prendere parte alla relativa deliberazione.
Tale disposizione configura, quindi, un divieto di voto per il soggetto in conflitto di interessi, a differenza di quanto previsto con riguardo al conflitto di interesse del socio. E’, peraltro, controverso in dottrina e in giurisprudenza se possa ravvisarsi contengano un divieto per l’amministratore di partecipare alla riunione ed alla discussione.
La violazione degli obblighi in questione da parte dell’amministratore comporta. in primo luogo, la responsabilità per le perdite subite dalla società, oltre ad assumere rilevanza penale, indipendentemente dal fatto che dalla deliberazione sia derivato un pregiudizio per la società (articolo 2631).
In secondo luogo, la delibera adottata con la partecipazione dell’amministratore in conflitto, può essere impugnata, entro 3 mesi dalla sua data, dagli amministratori assenti o dissenzienti e dai sindaci. Non sono invece legittimati a tale impugnazione t singoli soci. L’impugnazione, analogamente a quanto previsto dall’articolo 2373 per il conflitto di interesse dei soci, è subordinata alla presenza di due condizioni:
-	la possibilità che dalla delibcra derivi un danno alla Società (cd. danno potenziale),
-	il fatto che senza il voto dell’amministratore in questione non si sarebbe raggiunta la maggioranza necessaria all’adozione della relativa delibera (prova di resistenza)
Va segnalato che oltre alla richiamata ipotcsi dcl conflitto di interessi, non sono previste cause ulteriori di invalidità delle delibere del C.d.A. Parte della dottrina e la giurisprudenza della Cassazione ritengono, pertanto, che non siano proponibihi azioni di nullità o di annullabihità per vizi di Contenuto O del procedimento diversi dal conflitto dì interessi (Galgano. Di Sabato, Graziani. Ferrara, Allegri). Un altro considera, invece, applicabili in via analogica la disciplina dettata dai richiamati articoli 2377-2379 per l’invalidità delle dehibere assembleari (Minervini. Fcm, Cottino)

Da ultimo, si segnala che nella fauispecie interviene, per quanto conccrne i profili sunziona;ori, il nu,nero 12) dcli ‘articolo 12 dcl ddl n. 7123
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La responsahilitc’z degli anuninistrator,

Ai sensi dell’articolo 2392, primo comma, l’amministratore risponde degli atti di g~tione da lui compiuti, quando non adempia ai doveri ad esso imposti dalla legge o dall’atto costitutivo con la diligenza del mandatario.
li medesimo articolo 2392 specifica che gli amministratori sono responsabili in solido, a meno che non si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di amministratori delegati. In tale ultimo caso, la responsabilità degli amministratori non investiti di funzioni delegate sussiste, come già accennato, ove sia configurabile una loro culpa in vigilando, vale a dire se essi non hanno vigilato sul generale andamento della gestione ovvero se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli per la società, non abbiano fatto quanto potevano per eliminare o attenuare le conseguenze dannose.
Il terzo comma dello stesso articolo 2392. tuttavia, prevede che la responsabilità non si estende a quegli amministratori che siano immuni di colpa e abbiaiio fatto annotare il proprio dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandonc immediata notizia scritta al presidente del collegio sindacale.
Va sottolineato che gli amministratori non sono, invece, responsabili per i risultati negativi della gestione che non possano essere imputati ad un difetto della normale diligenze o alla violazione degli obblighi specifici previsti a loro carico. Pertanto, in sede di accertamento della responsabilità, il giudice dovrà limitarsi a verificare l’osservanza degli obblighi generali di amministrazione e vigilanza e degli altri specifici obblighi di condotta posti a carico degli amministratori; non potrà, invece, sindacare nel merito, sotto il profilo dell’opportunità e convenienza, le scelte dei medesimi amministratori.
L’articolo 2434 specifica, inoltre, che la responsabilità degli amministratori e dei direttori generali per la gestione sociale non è esclusa dall’approvazione del bilancio da pane dell’assemblea.
L’articolo 2393 prevede che l’esercizio azione di responsabilità Contro gli amministratori debba essere deliberato dall’assemblea ordinaria, anche se la società sia in liquidazione. Tale deliberazione può essere assunta in sedc di discttssionc del bilancio, anche se ììon è iscritta al relativo ordine del giorno. L’azione di responsabilità non può essere, invece, promossa dal singolo socio.
L’onere della prova dell’esistenza del danno ricade sulla società che non è, invece, tenuta a dare prova della colpa degli amministratori, essendo la responsabilità di questi ultimi di tipo contrattuale e non extracontrattuale. Spetta, pertanto. agli amministratori provare Vesistenza di fatti che escludano o attenuino la loro responsabilità, con particolare riferimento all’assenza di colpa e del nesso di causalità tra il loro inadempimento ed il danno subito dalla società.
La deliberazione dell’azione di responsabilità non determina la revoca dall’ufficio degli amministratori contro cui essa è proposta, a meno che essa non sia stata approvata con il voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. In tal caso gli amministratori si intendono revocati cx lege e l’assemblea provvede alla loro sostituzione.
La società può rinunciare all’esercizio dell’azione o pervenire ad una transazione con gli amministratori, previa deliberazione in tal senso dell’assemblea, e sempre che non vi sia il voto contrario di una minoranza che rappresenti almeno un quinto del capitale.
In base all’articolo 2949, primo comma, l’azione di responsabilità si prescrive in 5 anni a decorrere dal momento in cui il danno si è prodotto. Peraltro, ai sensi dell’articolo 2941. n. 7, la dccorrenza della prescrizione è sospesa fino a quando gli amministratori restino in carica.

Va ricordato che l’articolo 129 del TUF ha introdotto trna nuova disciplina in merito all’esercizio dell’azionc sociale di responsabilità.
In particolare. i soci, iscritti da almeno sei mesi nel libro dci soci, che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale o la minore percentuale stabilita nell’atto costitutivo possono esercitare l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, i sindaci e i direttori generali, anche se la società è in liquidazione. In tal caso, la società deve essere chiamata in giudizio.
Il	comma 2 prevede che i soci che intendono promuovere l’azione nominano, a maggioranza del capitale posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l’esercizio della stessa e per il compimento degli atti conseguenti.
Si ribadisce, peraltro, che, ai sensi dell’articolo 2393 del codice civile, la società può rinunziare all’azione o transigere purché non vi sia il voto contrario di tanti soci che rappresentano almeno il cinque per cento del capitale sociale.
Il	comma 3, infine, stabilisce che, in caso di accoglimento della domanda, la società rimborsi agli attori le spese del giudizio che il giudice non abbia posto a carico dei soccombcnti o che non sia possibile recuperare a seguito dell’eseussione degli stessi.

Oltre che verso la società, gli amministratori sono responsabili anche verso i singoli soci ed i terzi.
Ai sensi dell’articolo 2394, gli amministratori sono anche responsabili verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. Peraltro, l’azione può essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.

Infine, l’articolo 2395 disciplina la responsabilità degli amministratori verso i singoli soci o terzi che siano stati direttamente danneggiati da atti dolosi o colposi dell’amministratore. Trattandosi, secondo la dottrina e la giurisprudenza prevalenti, di una fattispecie di responsabilità extracontrattuale, il socio o il terzo attore dovranno provare l’esistenza di un nesso di causalità tra il danno patrimoniale diretto e la condotta degli amministratori, sia il dolo o la colpa di questi ultimi.

Gli wnnzi,iistratori di fatto

La figura dell’amministratore di fatto è il frutto dell’elaborazione giurisprudcnziale e dottrinale, la quale ha cosi definito quei soggetti che, pur privi della formale investitura
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per mancanza (Iella nomina asscmbleare. partecipano di fatto alla direzione dell’impresa sociale, impartendo istruzioni agli amministratori ufficiali, condizionandone le scelte gestionali e trattando direttamente con i terzi.
Va rilevato che in dottrina e in giurisprudenza è pacifica l’equiparazione degli amministratori di fatto agli amministratori legalmente nominati sotto il profilo della responsabilità penale, mentre è controversa l’applicazione ai primi della disciplina della responsabilità civile dettata con riguardo ai secondi dagli articoli 2392-2394.
Una parte minoritaria della dottrina è favorevole all’equìparazione, in particolare, sulla base dell’affermazione per cui gli obblighi previsti a carico degli amministratori ufficiali attengono, in realtà, al corretto svolgimento dell’attività di gestione sociale, che dovrebbero applicarsi indipendentemente dalla qualifica formale dei soggetti che pongono in essere tale attività (Bonelli). Inoltre, da parte di taluni autori, si ritiene che gli amministratori di fatto siano assimilabili ai direttori generali, ai quali, ai sensi dell’articolo 2396. si estendono le disposizioni in materia di responsabilità degli amministratori (Borgioli. Cottino. Di Sabato, Ferri).
Altra parte della dottrina non ritiene possibile l’equiparazionc in questione, sostenendo la insuperabilità degli indici oggettivi e formali di imputazione della responsabilità per danni (Campobasso).
La giurisprudenza prevalente opera, al riguardo, una fondamentale distinzione, da un lato, essa esclude che il concreto esercizio delle funzioni di amministratore possa cx se a far sorgere in capo all’amministratore di fatto gli obblighi e le responsabilità applicabili agli amministratori di diritto; dall’altro, invece, ammette l’estensione ditale disciplina agli amministratori di fatto. se sussista un atto, anche invalido, irregolare o implicito dell’assemblea.

5.2.2.	Profili probletnatici della disciplina attuale

La dottrina ha osservato, in primo luogo. che il modello di governo delineato nell’ordinamento vigente può essere considerato soddisfacente per le società di dimensioni minori salvo un maggiore ambito lasciato all’autonomia privata ed alcune integrazioni quali, in particolare, l’estensione anche ad esse dell’azione minoritaria di responsabilità, eventualmente senza quorum minimi di sbarramento (Allegri).
Per le società di maggiori dimensioni, si sostiene, invece, che andrebbe rimessa all’autonomia statutaria la scelta tra modello monistico e dualistico.
In secondo luogo, è state evidenziata l’opportunità di introdurre specifici requisiti di professionalità per gli amministratori delle società maggiori, in analogia a quanto previsto per gli amministratori SIM (Allegri).
In terzo luogo, è stata rilevata l’opportunità di una modifica della disciplina della
legittimazione attiva all’azione di responsabilità verso gli amministratori, la quale. rimettendo l’esercizio di tale azione ad una previa deliberazione dell’assemblea, comprimerebbe i diritti delle minoranze (Campobasso).
Con specifico riguardo alla gestione della società, è stato sottolineato (M. Draghi) che uno dci maggiori aspetti problcmatici del sistema attuale consiste nello shortw,~uIìs,n gestionale, vale a dire nella tendenza degli amministratori a focaìizzarc la gestione delle imprese verso la massimizzazione del profitto in un arco di tempo tale da non garantire gli interessi degli azionisti “cassettisti” e dei soggetti non-azionisti, titolari di interessi collegati alla gestione, quali i lavoratori, i clienti, i fornitori, i finanziatori, gli enti locali presso cui l’impresa opera Al riguardo. è stato ricordato che il rapporto OCSE sulla corporale govcrnance indica, tra le linee di azione raccomandate agli Stati, l’adozione di misure volte a favorire una convergenza degli obiettivi dell’impresa con qtielli della collettività.
Anche il rapporto Hampel sulla corporate govcrnancc, elaborato nel R.U. evidenzia il pericolo che si creino asimmetrie tra titolarità degli interessi coinvolti e controllo sull’operato degli amministratori, in quanto l’attività di una società incide su interessi di varia natura mentre gli amministratori rispondono soltanto agli azionisti.
Si è inoltre segnalata l’opportunità di individuare meccanismi che, fermo restando il controllo sugli amministratori da parte degli azionisti, attribuiscano rilevanza agli interessi degli stakeholders e degli investitori di lungo periodo. In tal modo, il mercato Stesso potrebbe considerare il grado di protezione degli interessi di tutti gli stakcholders come parametro per misurare la qualità dei prodotti finanziari offerti dalla società al fine di determinare la quantità di risorse da indirizzare verso dì essa.

5.2.3.	C’enni alla disciplina della “corporate governallce” in alwri ordi,,a,n enti europei

Fraii cia

La struttura delle società anonime francesi, disciplinata principalmente nella legge sulle società commerciali n. 66/53’l del 1966, prevede, in primo luogo, l’opzione statutaria tra un modello dualistico alla tedesca e un modello monistico. Va segnalato che nei luglio 1999 il Ministro della Giustizia ha presentato un progetto di riforma del diritto societario che incide fortemente sulla disciplina del governo societario.

A) Nel primo modello, le funzioni di amministrazione sono affidate ad un Directoire. analogo al Vorsta,zd tedesco e il potere di cogestione e controllo interno al Conscil de surveillance, analogo all’Aufsichtsrat. Le funzioni di controllo contabile sono, invece, attribuite a revisori esterni, i c.d. (‘omrnissaires az&r Comptes.
Il Directoire consta di un massimo di S membri che sono nominati, anche tra non azionisti, dal Conseil de survcillnnce e possono essere revocati solo dall’assemblea su proposta del medesimo consiglio. Va rilevato che il ddl di riforma presentato dal governo francese consente che lo Statuto possa attribuire il potere di revoca in questione al consiglio di sorveglianza e non all’assemblea.
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Nelle società con capitale inferiore a 1000.000 di FF. il direttorio può essere composto anche di un solo membro.
Il Conseil de surveillance. che può essere composto esclusivamente di soci, ènominato dall’assemblea ed esercita un controllo permanente sull’attività gestorio del Direttorio e di vera e propria cogestione. Va segnalato che il ddl di riforma prevede che possano essere nominati consiglieri di sorveglianza anche non soci.
In particolare. si prevede che il Consiglio debba autorizzare preventivamente le decisioni di rilascio di garanzie. la cessioni di immobili o di partecipazioni e le altro operazioni indicate ncllo statuto. il richiamato ddl di riforma prevede, peraltro, una riduzione degli atti per cui è necessaria la autorizzazione preventiva, prevedendo. inoltre, che quest’ultima possa essere sostituita da una ratifica.
E’ prevista l’inconipatibilità tra la carica di membro dcl Directoire e quella di membro del Conseii de survejllance.

B)	Nel secondo modello, invece, le funzioni di amministrazione sono affidate al Conseil d’A drninis,ration. analogo al Consiglio di amministrazione italiano e quelle di controllo sono attribuite, analogamente a quanto previsto nel primo caso, a I C’om,nissaires aux Comptes esterni.
Il	Conseii d ‘Administration Consta di un minimo di tre membri scelti tra i soci. Va segnalato che anche il dcli di riforma prevede che possano essere nominali cnnniinistralori anche i non soci. Può esserne membro del C.d.A. anche una persona giuridica, I primi amministratori sono indicati nell’atto costitutivo per una durata non inferiore a tre anni. Successivamente gli amministratori sono nominati dall’assemblea per un periodo di 6 anni e possono essere revocati in qualsiasi momento, anche in assenza di una giusta causa.
Va evidenziato che l’articolo 110 della legge sulle società commerciali dispone che il Conseil d’Administration provveda alla nomina di un President Directeur Generai (PDG). il quale assume sotto la sua responsabilità la direzione generale della società e la rappresenta nei confronti dei terzi, Il PDG deve essere una persona fisica. Peraltro, l’articolo 115 della medesima legge consente al PDG di richiedere all’assemblea di E essere assistito da uno o più direttori generali.

In entrambi i sistemi, come già accennato, è prevista la nomina di un Commissaire aux Comptes. che può anche essere una persona giuridica. con fìrnzioni di controllo contabile. Nelle società tenute alla redazione del bilancio consolidato è necessaria la presenza di almeno 2 commIssari.
Dal dettato normativo non emerge con chiarezza se il Gom,nissaire sia un organo sociale o un soggetto terzo rispetto alla società. Peraltro, va evidenziato che il Commissaire ha poteri di convocazione dell’assemblea in caso di inerzia degli organi amministrativi.
Ger,,,ania

La struttura delle AG (le S.p.A. dell’ordinamento tedesco), disciplinata dalla cd. legge azionaria, prevede un sistema dualistico con separazione tra consiglio di direzione (Vorstand) e consiglio di sorveglianza (Aufsiclitsì~at) obbliuatorio per le AG e per le SrI. di grandi dimensioni.
Il consiglio di direzione è composto esclusivamente di “outside directors”, nominati dal consiglio di sorveglianza, che può revocare per gittsta causa. Può essere nominato un presidente del consiglio di direzione, il quale, tuttavia, non può assumere decisioni contrarie alla volontà espressa dalla maggioranza degli amministratori.
Il consiglio di direzione gestisce la società sotto la propria responsabilità, I compiti di gestione non possono essere delegati al consiglio di sorveglianza. L’assemblea può occuparsi della gestione ordinaria soltanto su richiesta del consiglio di direzione.
I componenti dell’organo amministrativo, nell’esercizio delle proprii~ funzioni, sono tenuti a considerare non solo l’interesse degli azionisti attuali, ma anche quello dei dipendenti. dei terzi creditori della società, dcl pubblico in generale.
Gli amministratori sono responsabili nei confronti della società in caso di violazione dolosa o colposo di un dovere contrattuale o statutario verso la società, quando da tale violazione derivi un danno alla società stessa. L’azione di responsabilità può essere esercitata, in primo luogo, dal consiglio di sorveglianza in nome della società. La giurisprudenza ha recentemente affermato l’esistenza di un vero e proprio obbligo del consiglio di sorveglianza di esperire l’azione ove ne ricorrano i presupposti.
In secondo luogo, la maggioranza degli azionisti può deliberare, in sede di assemblea, che il consiglio di sorveglianza o rappresentanti speciali promuovano l’azione contro gli amministratori. Analoga facoltà è riconosciuta ai soci che rappresentino almeno il 10% del capitale sociale.
Il singolo azionista, invece, non è legittimato a promuovere l’azione sociale di responsabilità, a parte alcune ipotesi eccezionali previste dalla disciplina dei gruppi di società.
Il consiglio di sorveglianza si compone di un numero di membri variabile da 3 a 21, nominati dall’assemblea, ad eccezione di quelli nominati dai dipendenti nelle società in regime di cogestione. I consiglieri di sorveglianza non possono essere amministratori della stessa socictà e durano in carica 4 o 5 anni. Nessuno può rivestire la carica di consigliere di sorveglianza in più di IO società; normalmente una stessa persona riveste tale carica in almeno 2-3 società, Il consiglio di sorveglianza nomina e revoca gli amministratori ed esercita il controllo stilla gestione. A tal fine, esso esamina la relazione annuale della società di revisione. Ove previsto dall’atto costitutivo, alcuni atti di gestione di particolare importanza possono essere assoggettati alla preventiva approvazione del consiglio di sorveglianza.
L’ordinamento tedesco prevede tre diversi regimi di cogestione dei lavoratori:
I)	il primo modello si al)plica alle S.p.A. ed alle S.r.l. con più di 500 dipendenti e prevede una partecipazione dei lavoratori pari ad un terzo dei membri del consiglio di sorveglianza, mentre gli altri 2/3 sono nominati dall’assemblea;
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il	divieto di emettere azioni a voto plurinìo. e. relativamente alle società quotate, il divieto di mantenere o inserire nello statuto clausole che limitino entro una Certa soglia massima il diritto di voto spettante a determinati pacchetti azionarl.

Regno Unito

La struttura delle puhlic companies (assimilabili a S.p.A. ad azionariato diffuso) e delle private companies iimited hv siiares. (assimilabili a S.p.A. con azionariato ristretto) è caratterizzata dall’attribuzione dei poteri di gestione ad un Bodv al Direclors, eletto dal generai meeeting (assemblea) e delle funzioni di controllo ad auditors esterni alla società.
Il Bodv of Direclors deve essere composto da almeno 2 membri; tuttavia nelle private companies iimited bv shures è ammessa anche la nomina di un amministratore unico.
Il Bodi’ of Directors può articolarsi internamente, se lo statuto lo consente, tra executives Directors, che per effetto della delega del Boa,’d esercitano le funzioni di gestione della società, e amministratori non executives, i quali esercitano funzioni di supervisione e di indirizzo generale dell’attività sociale. Va evidenziato che gli exect,tive Directors possono essere revocati in oirni momento, anche senza motivaztone, dal Board.
All’organo amministrativo spettano competenze più ampie di quelle attribuite agli analoghi organi dagli ordinamenti continentali. In particolare, il Bodi’ ofDirectors ha la competenza esclusiva ad adottare il bilancio sociale. previa la discussione in sede di generai meeeting, e a deliberare l’emissione di obbligazioni.

5.2.4.	Le misure proposte dalla pdl a. 6751 e dal ddl a. 7123

Gli articoli 7 e 8 della pdl n. 6751 contengono una serie di disposizioni relative all’amministrazione, alla gestione ed al controllo nelle S.p.A.
In particolare, l’articolo 7, comma i dispone che le società per azioni possano, nell’esercizio della loro autonomia statutaria, scegliere tra tre distinti modelli di amministrazione e controllo.
Al riguardo, la relazione illustrativa sottolinea che l’ampio margine di scelta rimesso all’autonomia statutaria si imporrebbe in quanto nessuna forma di governo soeietario potrebbe essere considerata superiore alle altre.
Il	primo modello, previsto dalla lettera a) del comma I. ha natura monista”, in quanto contempla la presenza del solo consiglio di amministrazione al cui interno. tuttavia, deve essere istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione, composto in maggioranza da amministratori non esecutivi in possesso di requisiti di indipendenza. A tale ultimo organo dovranno essere assicurati, in sede di legislazione delegata, adeguati poteri d’informazione e d’ispezione sull’attività di gestione.
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Il modello in esame è di chiara derivazione anglosassone, essendo incentrato stilla separazione tra amministratori esecutivi ed indipendenti. Un ulteriore elemento che conferma tale derivazione è, peraltro, contenuto dalla medesima lettera a), la quale prevede che il Governo, nella definizione dei requisiti d’indipendenza dei membri del comitato di controllo, dovrebbe favorire lo sviluppo di codici di comportamento e di forme di autoregolamcntazionc, come appunto avviene nella tradizione anglosassone.
il secondo modello, previsto dalla lettera b). è riconducibile, invece, al sistema dualista di derivazione tedesca, contemplandò la presenza di un consiglio di gestione e di un consiglio di sorveglianza.
La disposizione in esame specifica che al consiglio di sorveglianza, eletto dall’assemblea, sono attribuiti poteri di controllo sulla gestione sociale, di approvazione del bilancio, di nomina e revoca dei consiglieri di gestione, nonché di deliberazione ed esercizio dell’azione di responsabilità nei confronti di questi.
In analogia con il regime di cogestione previsto dall’ordinamento tedesco, st prevede che gli statuti di ciascuna società possano prevedere che una quota, non superiore alla metà. dci membri del consiglio di sorveglianza, sia eletta dai lavoratori. Viene, pcraltro, specificato che la designazione dei rappresentanti dei lavoratori dovrà avvenire in conformità a specifiche regole dettate dal Lcgisaltore nel rispetto del metodo democratico.
Dal testo della disposizione non risulta chiaro se il Legislatore delegato potrò dettare c,~jteri volti a differenziure l’entità della partecipazione dei lavoratori ai consiglio ~Ii sorveglianza ui base alle caratteristiche delle società e al numero dei dipendenti, come avviene nell ordinamento tedesco. il testo in esame, infatti, sembra rimettere esclusivamente ai singoli statuti la determinazione dell’an e dcl quantum della partecipazione dei lavoratori.
Si può rilevare clic il testo sembra escludere la possibilità di una partecipazione dci lavoratori in qudflto tali, C fl0fl I)? quanto azionisti, agli organi dì gestione nei casi in cui siano adottaii sistemi diversi cIa quello di dcri~’azionc tedesca.
Il	terzo modello riproduce il sistema vigente nel nostro ordinamento, prevedendo la presenza di un organo di amministrazione, formato da uno o più componenti. e del collegio sindacale; tuttavia, si specifica che il collegio sindacale è, in tal caso, dotato dei poteri e delle competenze previsti dal richiamato TUF di cui al decreto legislativo n. 58/98. Tale modello ha carattere residuale rispetto ai due precedenti, in quanto, ai sensi del cornma 2. esso trova applicazione in assenza di una diversa scelta statutaria.
Va sottolineato che la lettera 1) dell’articolo 8 della pdl in esame prevede che, qualunque sia il modello organizzativo prescelto ai sensi dell’articolo 7 che il controllo legale dei conti sia di competenza di un revisore esterno.

L’articolo 8, lettera a) introduce la possibilità che le riunioni degli organi di gestione, amministrazione e controllo si svolgano anche in videoconferenza o con l’utilizzo di tecniche analoghe.
La lettera b) delega al Governo l’emanazione di disposizioni volte a disciplinare le situazioni di potenziale conflitto d’interessi dei singoli componenti degli organi di
gcStiOEIC, amministrazione e controllo. A tali fine, si prevede che la disciplina delegata debba garantire un’adeguata informazione degli organi competenti a deliberare ed assicurare un’informazione periodica dei soci sulle operazioni effettuate.
Il	secondo periodo prevede che le operazioni con riferimento alle quali si configura una situazione di conflitto di interessi devono essere deliberate dal consiglio di amministrazione o di gestione con l’astensione dei componenti interessati, anche se rientrino nelle competenze degli organi delegati. I,: sostanza, il testo setnbraprospettare un ,neccanisrno di garanzia in forza del quale. cx lego, viene avocata all ‘orga nO collegiale la competenza sull atto sPecifico rispetto al quale si registri una situazio,,e di conflitto. li meccanismo opera sia nel caso in cui tale conflitto riguardi u,i organo deicgctto ,nonocra fico clic nel caso in cui si tntttz dì singoli componenti dì Uil organo delegato collegiale, escludendosi l’eventualità che tale ultinto organo possa deliberare con l’astensione del soggetto in posizione di coì~fiitto.
li terzo periodo della medesima lettera b) in esame prevede che il presidente del consiglio di amministrazione o di gestione sia tenuto ad escludere dal voto l’amministratore interessato. Tale ultima disposizione stabilisce, pertanto, il divieto assoluto per il socio in posizione di conflitto di prendere parte alle votazioni. Va osservato che la formulazione della disposizione in esame. co:figurando inequivocabilmente il potere-dovere del presidente del consiglio di amministrazione o di gestione di escludere il socio, elimina ogni ambito di discrezionalità rispetto a quanto previsto dall ‘articolo 6. lettera g) della ,nedesi,,ia pci1 coi: riftrimento alla partecipazione del singolo socio all ‘assemblea.
Il quarto periodo prevede che, in caso di amministratore unico, salva diversa disposizione degli statuti, è richiesta la preventiva autorizzazione dell’assemblea. Analoga previsione si applica all’ipotesi di amministrazione pluripersonale, relativamente alle operazioni di ammontare “particolarmente significativo”, la cui definizione è rimessa al Legislatore delegato. »1/ riguardo la relazio,ìe illustrativa aJjèrn,a che, in presenza di un conflitto di interessi dcii anh,ninìSlratorc unico, i adozione delle relative ‘operazioni” sarebbe rimessa all assemblea. Dall ‘interpretaz io/le letterale e sistematica del testo in questione sembrerebbe piuttosto configurabile, in presenza delle peculiari condizioni sopra richiamate, un potere autorizzatorio dell ‘assemblea.

Con riguardo all’ipotesi di inosservanza di tali disposizioni, la lettera d) prevede che, in caso d’inadempimento dei doveri inerenti alle operazioni in conflitto d’interessi, si determina, a carico del soggetto in posizione di conflitto, l’inversione dell’onere della prova del nesso causale tra il medesimo inadempimento e il danno causato alla società.
Si stabilisce, inoltre, l’obbligo per l’amministratore di versare alla società ogni profitto realizzato direttamente o indirettamente, mediante l’operazione interessata.
Va evidenziato clic il testo non contiene un espressa previs io/le delle sanzioni da applicare nel caso in cui il presidente dell ‘organo collegiale /10/i otte,nperi al SI/O potcre-dove,~e di escludere il socio in conflitto di interessi dalla votazione. ovvero nel
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COSO I/I cui il consiglio di iininii,iisti’ciioiie O dli gestione tioti prOvvedia a delibcrale in luogo cieli organo delegato.

La lettera c) delega il Governo a modificare la disciplina vigente in tema di responsabilità degli amministratori, al fine di distinguere la posizione degli amministratori o consiglieri di gestione investiti di particolari cariche, da quella dei componenti di organi di amministrazione e gestione privi di delega. Si specifica, altresi, clic a tal fine gli amministratori di fatto dovranno essere equiparati a quelli di diritto.
In tal modo, si intende adeguare la normazione a quanto emerge nel concreto funzionamento delle S.p.A., come è stato evidenziato in dottrina (Ghini).

Al riguardo, va ricordato che nelle società di capitali si configurano due categorie di amministratori:
-	coloro che, ai sensi dell’att. 2389. o. 2. sono “investiti di particolari cariche in conformità dell’atto costitutivo”;
-	coloro che non hanno cariche particolari oltre a quella di amministratore:
La differenziazione sorge per effetto delle scelte del consiglio d’amministrazione il quale, se l’atto costitutivo o lo statuto lo consentono puà delegare le proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo o ad uno o più amministratori delcgatt.
Da un’analisi empirica dei fascicoli di alcune società quotate, compiuta in dottrina (Ghini) emerge la tendenza ad una forte concentrazione dci poteri di gestione delle S.p.A. nelle mani di una o più persone, mediante il conferimento di ampie deleghe ad uno o più amministratori delegati. Ne consegue che il C.d.A. viene convocato con rara frequenza, vale a dire soltanto nelle ipotesi in cui:
a)	le determinazioni da assumere siano rimesse dalla legge o dallo statuto al C.d.A. nel suo complesso;
b)	si tratti di decisioni di particolare importanza, per cui gli amministratori delegati o il comitato esecutivo, pur avendo i poteri per assumerla, preferiscono investirne il C.d.A.;
o)	si ritiene di dover informare gli amministratori~”non investiti~” di fatti eccezionali o, comunque, dell’andamento della gestione.
Con riguardo alle fattispecie sub a). va ricordato che, ai sensi dell’art. 2381. non possono essere delegate dal C.d.A. a uno o più amministratori:
la redazione del hilancio di esercizio, di cui all’articolo 2423;
gli aumenti di capitale che, ove previsto dall’atto costitutivo, gli amministratori possono operare tino ad un ammontare massimo determinato ed entro un periodo di 5 anni dalla data di registrazione della società (articolo 2443);
-	la convocazione dell’assemblea dei soci per la riduzione del capitale per perdite o riduzione al di sotto del limite legale (articoli 2446 e 2447).
La prima riserva di competenza assume particolare rilievo in quanto il processo di formazione dcl bilancio consente a tutti gli amministratori di venire a conoscenza, in vista dell’adunanza assemhleare dedicata all’esame ed all’approvazione dcl bilancio, di importanti informazioni relative sulla gestione. Peraltro, l’amministratore dissenziente ha come uno strumento di azione la richiesta che nella delibera di approvazione dello schema di bilancio
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liguri una sua riserva od eccezione. La .verbalizzaztone del dissenso assume rilievo essenzialmente ai tini dell’esclusione della responsabilità per gli atti o omissioni degli amministratori, ai sensi dell’articolo 2392 cc..

La lettera e) introduce la possibilità che, previo adattamento della disciplina vigente, gli statuti possano prevedere la iiomina, quali amministratori o componenti dell’organo di gestione, di persone giuridiche.
In tal modo, si intende superare l’orientamento dottrinale e giurisprudenziale prevalente, citi si è fatto riferimento in precedenza, il quale esclude tassativamente la nomina come amministratori di persone giuridiche. D ‘altra parte, proprio alla luce dei richiamati rilievi formulati da tale Oriemamento, potrebbe risultare necessario apportare alcuni adattamenti alla normativa vigente, con parficoia,-e riguardo ai Criteri di i,,dividuazione delle persona fisiche e/te concretamente formeranno ed espinteranno la vo/orna della persona giuridica amministratore. Analoghe conside,-a:ioni valgono ,‘elativa,fleflt(2 alla disciplina della responsahilita degli a?nministraf ori e a quella dcl con fu l’o di interessi.

La lettera g) rimette al Governo la disciplina della funzione di revisione contabile, in particolare, eliminando le restrizioni all’attività che non siano strettamente necessane a garantire la competenza, l’integrità, l’indipendenza e l’obiettività dci revisori contabili.
Si specifica, inoltre, che l’iscrizione all’albo Speciale delle societÀ di revisione abilitate all’esercizio delle attività di revisione contabile dovrà essere consentita anche alle persone fisiche.

Va ricordato che l’attività di revisione contabile con riguardo alle Società quotate èdisciplinata dagli articoli 155.165 del TUE. In particolare, l’articolo 155 dispone clic alle socicta di revisione, iscritte nell’albo speciale previsto di cui all’articolo 161, deve essere affidato il compito di verificare:
a)	nel corso dell’esercizio, la regolare tenuta della contabilità sociale e la corretta nlcvazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili:
b)	che il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato corrispondano alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e chc siano conformi alle norme che li disciplinano.
A tal fine la società dì revisione ha diritto di ottenere dagli amministratori della società documenti e notizie utili alla revisione e può procedere ad accertamenti, ispezioni e controlli. Essa informa Senza indugio la CONSOB e il collegio sindacale dei farti ritenuti censurabili.
In base all’articolo 126, la società di revisione esprime con apposite relazioni un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio consolidato. Tale giudizio viene formulato senza rilievi, se il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato sono conformi alle norme che ne disciplinano i criteri di redazione; altrimenti la società di revisione può esprimere un giudizio con rilievi, un giudizio negativo ovvero rilasciare una dichiarazione di impossibilità di esprimere un giudizio, dandone comunicazione alla CONSOW
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Ai sensi dell’articolo ISS alla società incaricata della revisione contabilc è rimesso, in caso di anniento di capitale con esclusione o limitazione del diritto di opzione, il parere sulla con ruìtà del prezzo di emissione delle azioni. Analogamente le società in questione rilasciano il proprio parere suii’a delibera distribuzione di acconti sui dividendi.

Il conferimento dell’incarico alla società è deliberato, ai sensi dell’articolo 159, dall’assemblea previo parere dei collegio sindacale; in mancanza ditale deliberazione, la società è nominato dalla CONSOB.
L’articolo 160 dispone che, fine di assicurare l’indipendenza della società e del responsabile della revisione, l’incarico non può essere conferito a società di revisione che si trovino in una delle situazioni d’incompatibilità stabilite con regolamento dal Ministro di grazia e giustizia, sentita la CONSOB. Inoltre, si prevede l’applicazione anche alla Società di revisione al responsabile della revisione, delle incompatibilità di cui all’articolo 2372 del c.c.. per cui l’incarico non potrà essere conferito agli amministratori, sindaci ed ai dipendenti della società, né alle società da essa controllate e agli amministratori, sindaci e dipendenti di queste, nè ad aziende o istituti di credito.

In base all’articolo 161. alla tenuta dell’albo speciale delle società di revisione provvede la CONSOB, la quale, in particolare. ìscrive le società di revisione in tale albo speciale previo accertamento dei requisiti previsti per l’esercizio dell’attività di revisione contabile dall’articolo 6, comma I, del decreto legislativo n. 88/92 e del requisito di idoneità tecnica.

L’articolo 6. comma I, del decreto legislativo n. 88/92 richiede ai fìni dell’iscrizione delle società nel registro dei revisori dci conti, che:

-	l’oggetto sociale sia limitato alla revisione e alta organizzazione contabile di aziende;

-	il rappresentante della società nel controllo legale dei conti e la maggioranza degli amministratori siano iscritta nei registro:

-	per le società di persone, la maggioranza numerica e per quote dci soci sia costituita da iscritti nel registro;

-	per le società di capitali, la maggioranza dei diritti di voto nell’assemblea ordinaria spetti a persone fisiche iscritte nel registro;
-	per le S.p.A. e le S.a.p.s., le azioni siano nominative e non trasfertbili mediante girata.
Inoltre, si stabilisce che non può essere iscritta nell’albo speciale la società di revisione il cui amministratore, ai sensi dell’articolo 8 del medesimo decreto legislativo n. 88/92, si trovi in stato di interdizione temporanea o di sospensione dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese, sia stato sottoposti a misure di prevenzione, abbia riportato condanna alla reclusione per determinati delitti.

in base agli articolo 162 e 163, la vigilanza sulle società di revisione è affidata alla CONSOB, che ne controlla l’indipendenza e l’idoncità tecnica. In particolare, si prevede che la CONSOB. quando accerta gravi irregolarità nello svolgimento dell’attività di revisione può:

a)	intimare alla società di non avvalersi. per un periodo non superiore a due anni, nell’attività di revisione contabile del responsabile della revisione contabile al quale sono ascnvibili le irregolarità:

h)	vietare alla Società di accettare nuovi incarichi di revisione contabile per un periodo non superiOre a un anno.
e)	disporre la cancellazione della società dall’albo speciale in presenza di le irregolarità sono di particolare gravità, ovvero quando vengano meno i requisiti previsti per l’iscrizione nell’albo speciale e la società non provvede a rtpristinarli entro il termine, non superiore a sei mesi, assegnato dalla CONSOB. ovvero se la Società flOfl ottempera ai provvedimenti sub a) e b).

La disposizione in esame dovrebbe, pertanto, incidere soprattutto sulla disciplina dei limiti e tlellc condizioni all ‘ese,’cizio delle attività di revisione di cui ai richiamati articoli 6 e 8 del D.Lgs. n. 88/92.

Va. peraltro, evidenziato che le disposizioni in questione riproducono sostanzialmente il contenuto della Direttiva n. 84/253/(’EE (ottava direttiva in materia societariU), rclativa all’abilitazione delle persone incaricate del controllo di legge dei tlocumenti contabili. In particolare, i requisiti per 1 ‘abilitazione all ‘esercizio dell ‘attività di revisione contabile di cui al D.Lgs. 88 riproducono puntualmente le previsioni degli articoli da 2 a 19 della richiamata direttiva. Pertanto, appare estre,namente ridotta la possibilità di eliminare alcune delle restrizioni all ‘ese,’cizio dell ‘attività in questione.
In base alle previsioni ~lella ottava direttiva, invece, nessun ostacolo sembra sussistere all attribuzione delle jiinzioni di revisione contabile anche alle persone fisiche.

L’articolo 4, comma 8, del ddl n. 7123 contiene una serie di principi e criteri per la riforma della disciplina dell’amministrazione e dei controlli sull’amministrazione. Anche in questo caso occor,’e osservare che il ddl in commento appare più generico rispetto alle pres’isioni contenute al riguardo dalla pdl n. 6751.
In particolare, la lettera a) attribuisce all’autonomia la scelta dei moduli di articolazione interna dell’organo amministrativo, del suo funzionamento, della circolazione delle informazioni tra i suoi componenti e degli organi e soggetti deputati al controllo. Al tal fine, la disciplina delegata dovrebbe precisare i contenuti e i limiti delle deleghe a singoli amministratori o comitati esecutivi.
Tale disposizione riguarda esclusivamente la struttura e il funzionamento interno degli organi di amministrazione e controllo, con particolare riguardo alla distribuzione di competenza tra gli organi nel loro complesso e gli organi delegati.
Va segnalato che la disposizione in esame, in parziale controtendenza rispetto ai principi cui si ispira il dtll n. 7123. potrebbe prefigurare una compressione ~!ell autonomia organizzativa della società. Iaddo t’e nel regime attuale, in base all ‘articolo 2381, il potere di delega è demandato. se i ‘atto costitutivo o 1 ‘assemblea lo consentono al consiglio di a,nn,inist,~azjone che definisce i lin,iti delle deleghe da esso conferite. Lo stesso articolo 2381 provverle ad individuare u,za se,’ie di competenze che non sono suscettibili di ~lelega, come in precedenza rz~ortato. Peraltro, la relazione di uccontpagnamento sottolinea che la legislazio,,e delegata al riguartlo. al fine di non pregiudicare la flessibilità dell ‘organizzazione delle singole società, dovrebbe provvede,’e esclusiì’a mente alla fissazione di alcuni li,n iii espressi inderogabili alla
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delega di competenze. Rimarrebbe. invece, cli competenza dcgli statuti la definizione di modalità per I ‘esercizio de i poteri delegati.

La lettera b) prevede che gli statuti possano stabilire, se ciò non sia già previsto da leggi speciali, particolari requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza per la nomina alla carica di amministratore.
Va, peraltro, evidenziato che la disposizione in esame sembra esplicitare un potere che deve ritenersi già incluso nella autonomia statuta,~ia, i,z quanto attinente alla sfera di autorganizzazione della società. D ‘altra parte, appare opportuno che in sede di legislazione delegata vengano definiti degli adeguati limiti alla individuazione dei requisiti in questione, al fine di impedire abusi da parte, in particolare della maggioranza degli azio,tisti.

La lettera c) demanda al Legislatore delegato la definizione delle competenze dell’organo amministrativo con riferimento all’esclusiva responsabilità di gestione dell’impresa sociale.
Stane alla previsione di cui alla successiva lettera cI) della possibilità di scelta tra due diversi modelli di governo soci etu,~io. la definizione di un nucleo cii competenze di gestione esclusive dell ~organo amministrativo dovrebbe necessariamente tener conto delle specificitò di ciascuno dei due n,odelli in questione.

La lettera d) rimette all’autonomia statutaria la scelta tra due modelli di governo socielanO:
-	il sistema vigente nel nostro ordinamento, basato sulla compresenza dell’organo amministrativo e del collegio sindacale;
-	sistema “dualista”, basato sulla compresenza di un organo amministratiVO C di un organo di sorveglianza. di nomina assembleare e con rappresentanza delle minoranze, che dovrebbe svolgere le funzioni proprie del collegio sindacale nonché quelle, indicate nello statuto, concernenti l’indirizzo strategico della società. A tale riguardo, si demanda al Legislatore delegato una opportuna revisione delle competenze dell’assemblea. La disposizione, infine, stabilisce che all’organo di sorveglianza si applicano, in quanto compatibili, le norme disciphinanti la nomina, i poteri, i doveri e le responsabilità del collegio sindacale.
Occorre rilevare, i,, primo luogo, che la disposizione in esame, a differenza di quanto previsto dall’articolo 7, commna I della pdl 6751, non contempla la possibilità di scelta ud modello “monista” di derivazio,zc anglosassone.
In secondo luogo, va osservato che il modello “duaiista “ previsto sembra presentare alcune notevoli differenze con quello prefigurato dalla medesima pdl 6751 e con il modello tipico tedesco al quale quest ‘ultima si ispira. In particolare, la disposizione in esame prospetto l’attribuzione all ‘organo di sorveglianza di poteri di controllo in senso stretto, come si desume dall ‘espresso richiamo alle competenze del collegio sindacale, e cii i,tdirizzo strategico della società piuttosto clic di”sorveglian:a” e di cogeshione su determinati atti. Per tali ragioni, la disposizione pm~et’ede espressamn ente / ‘opportunità
di una revisione ‘‘ delle competenze asscmnhieari, uiomu chictrendo, peraltro, se tale “revisione’ dovrà essere operata dal Legislatore o soltanto dall ‘autonomia statutaria.
Dalla formnulazione del testo in esame. peraltro, sembra desumersi che all ‘organo di sorveglianza possono essere att,’ibuite specifiche competenze spettanti all ‘assemblea ordinaria e straordinaria. In linea genem’ale, comunque, all ‘organo cli sorveglianza spetterehhero le ,nedesimne finzioni attuaim ente conferite al collegio sindacale, fatte sci/ve le eventuali ulteriori competenze che dovessero essere statutaria,nente assegnate. Al riguardo, si può osservare che tale equiparazione tende a depotenziare la specificità del tu ode/Io indicato, alternativo a quello attualmente previsto dall ‘ordinamento nazionale, e a confondere il ruolo svolto ululi ‘orgctno cli sorveglianza nei sistemi duulisti con quello spettante al collegio sindacale miei vigente ordiname,zto,
Va. altresì, sottolineato che il ddl in esame, a differenza della pdl 675. nomi prevede la possibilità che i lavoratori partecipino all ‘organo di sorveglianza. dispone,zdo, invece, che in tale organo siano rappresentate le minoranze, in analogia a quanto previsto dal richiamato articolo 148. comma 2 del TUF.
In sostanza. la lettera d) prefigura I ‘introduzione di un modello “ibrido” tra quello attualmente vigente e quello dualista in senso Stretto.

La lettera e) demanda al Governo la disciplina dei doveri di fedeltà dei componenti dell’organo amministrativo, con particolare riferimento alle situazioni di conflitto di interesse. Va segnalato che anche in questo caso il ddl in esame contiene una disciplina più generica rispetto a quella di cui alla pdl 6751.

Si segnala, infine che l’articolo 9, comma 1, lettera b,), prevede l’estensione a tutte le società della disciplina di cui all’articolo 129 del T.U.F., in materia di azione sociale di responsabilità contro gli amministratori, chiarendo altresì le numerose problematiche emerse in sede processuale evidenziate dalla dottrina.

5.3.	Il collegio sindacale

5.3.1. Normativa vigente

Le disposizioni concernenti il collegio sindacale delle S.p.A. sono contenute nel codice civile, nel titolo V, sezione VI, paragrafo III (articoli 2397-2409).
Il collegio sindacale, ai sensi dell’articolo 2397 c.c., è composto da tre o cinque membri effettivi, soci o non soci, e due supplenti. I primi sindaci sono indicati nell’atto costitutivo, mentre successivamente essi sono nominati dall’assemblea ordinaria, ai sensi dell’articolo 2400, primo comma. Peraltro, in base agli articolo 2458 e 2459, la legge o l’atto costitutivo possono riservare la nomina di uno o più sindaci allo Stato o ad enti pubblici che partecipino o meno al capitalc sociale. L’atto costitutivo può, inoltre, stabilire norme particolari per la nomina dei sindaci, purché esse non sottraggano
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all’assemblea il potere di nomina. La nomina dcl presidente dcl collegio sindacale spetta all’assemblea.
Al fine di garantire l’indipendei~za e la competenza professionale dei sindaci, sono previsti specifici requisiti per la nomina ed una serie di cause di ineieggibilità.
In particolare, per la nomina a sindaco è l’iscrizione nel registro dei revisori contabili istituito presso il Ministero di grazia e giustizia.

L’articolo 2399 individua, in primo luogo, quali cause di ineleggtbilità e decadenza dalla carica di sindaco le condizioni previde dall’articolo 2382, riguardante le cause di itieleggibilità e decadenza degli amministratori: pertanto. non può essere nominato sindaco di una società l’interdetto, l’inabilitato. il fallito o chi è stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l’incapacità ad esercitare uffici direttivi, In secondo luogo, si prevede specificamente che non possono essere nominati sindaci il coniuge, i parenti e gli affini degli amministratori entro il quarto grado, e coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate da un rapporto continuativo di prestazione di opera retribuita. Inoltre, la cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori contabili è causa di decadenza dall’ufficio di sindaco. Infine, va ricordato che l’articolo 2404 dispone che il collegio sindacale deve altresì di riunirsi almeno ogni tre mesi, prevedendo la decadenza dall’ufficio nel caso in cui un sindaco non partecipi a due riunioni del collegio sindacale durante un esercizio.
Ad ulteriore garanzia dellindipeflden7.a dei sindaci, l’articolo 2402 prevede che il loro compenso debba essere predeterminato ed invariabile in corso di carica.

L’articolo 148 del TUF ha introdotto una nuova specifica disciplina della composizione del collegio sindacale nelle Società quotate. In particolare, prevede che l’atto costitutivo della società, debba stabilire i Criteri C modalità per la nomina del presidente e i limiti al cumulo degli incarichi e preveda che un membro effettivo sia eletto dalla minoranza. Se il collegio è formato da più (li tre membri, il numero dei membri effettivi eletti dalla minoranza non può essere inferiore a due. Il cornma 4 del medesimo articolo, inoltre, rinvia ad un apposito regolaniento dcl Ministro di grazia e giustizia. la fissazione dei requisiti di onorabilità e di professionalità dei membri del collegio.
Va evidenziato che il medesimo articolo 148 del TUE. non richiede necessariamente che i sindaci siano scelti tra soggetti iscritti nel registro dei revisori contabili e contiene un’autonoma disciplina delle cause di incompatibilità, per cui si ritengono inapplicabili al riguardo le disposizioni di cui agli articoli 2399 del codice civile e dell’articolo39 dcl D.P.R. n. 99/98. recante il regolamento concernente le nornìe riguardanti le modalità di esercizio della funzione di revisore contabile’’.

Il	richiamato articolo 39 stabilisce, tra gli altri, che l’idoncità al corretto svolgimento delle fùnzioni di conirollo dei conti devc riienersi gravemente compromessa se l’iscritto, l’amministratore, il direttore generale, il socio o i soggetti di cui l’iscritto si avvale per svolgere la sua attività, intrattengono con il soggetto che conferisce l’incarico, o con soggetti controllati, rapporii continuativi o rilevanti aventi ad oggetto prestazioni di consutenza o collaborazione, ovvero li abbiano intrattenh,ti nei due anni antecedenti al conferimento dell’incarico; oppure se liscritto, l’amministratore, il direttore generale, il socio o i soggetti di cui l’iscritto si avvale per svolgere la sua attività, sono legati alta socieia o all’ente
Nel quadro della disciplina del codice civile, il compito fondamentale del collegio sindacale è quello di controllare, ai sensi dell’articolo 2403, l’amministrazione della società. Tale controllo riguarda tutta l’attività sociale cd è rivolto fondamentalmente alla tutela dei soci, in particolare di quelli di minoranza, verificando l’osservanza da parte degli altri organi della società, della legge e dell’atto costitutivo,
A tal fine, i sindaci, ai sensi dell’articolo 2405, hanno il potere-dovere di assistere alle assemblee e alle riunioni del consiglio di amministrazione e di impugnarne le relative delibere (articoli 2377, secondo comma e 2391, terzo comma).

In particolare, la disciplina eodicistica attribuisce notevole rilievo ai profili contabili del controllo. Il collegio sindacale, infatti, deve accertare la regolare tenuta della contabilità sociale, la corrispondenza del bilancio e del conto profitti e perdite alle risultanze contabili, controllare l’osservanza delle norme stabilite dall’articolo 2425 per la valutazione dcl patrtmonìo sociale, accertare, almeno ogni trimestre, la consistenza di cassa e l’esistenza dei valori e dei titoli di proprietà sociale in possesso della società, compiere atti di ispezione e di controllo, nonché chiedere agli amministratori notizie sull~andamcnto delle operazioni sociali o su determinati affari e riportare sul libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale gli accertamenti eseguiti.
Ai sensi dell’articolo 2407. i sindsci devono adempiere i loro doveri con la diligenza del mandatario, sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio, Essi sono altresì responsabili sotidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica. La responsabilità dei sindaci sussiste sia nei confronti della società che nei confronti dei creditori sociale.
L’articolo 2408 dispone che ciascun socio possa denunciare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale deve immediatamente convocare l’assemblea, tenendo conto della denuncia nella relazione presentata all~assemblea stessa. Se la denuncia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventcsimo del capitale sociale, il collegio sindacale ha l’obbligo di indagare sui fatti denunciati e presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all’assemblea.
Infine, ai sensi dell’2409, si prevede un potere di denuncia al Tribunale, da parte dei soci che rappresentano il dccimo del capitale sociale, nel caso in cui ci siano fondati sospetti di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci. Nel caso in cui tali irregolarità siano verificate, nei casi più gravi il Tribunale può revocare gli amministratori ed i sindaci e nominare un amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.
Oltre alle competenze tipiche di controllo previste dalle disposizioni sinora richiamate, al collegio sindacale sono attribuite ulteriori funzioni di amministrazioni attiva e consulenza.
Sotto il primo profilo, va ricordato, in particolare, che il collegio sindacale esprime il proprio parere:

che conferisee l’incarico, o a società o enti èhe l~ controllano, da rapporti di lavoro subordinato o
autonomo, ovvero lo siano staii nei tre anni antecedcnti al conferimento dell’incarico.
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-	sulla determinazione da parte del consiglio di amministrazione della remunerazione degli amministratori investiti di particolari cariche, ai sensi dell’articolo 2389, secondo comma:
sulla eongruità del prezzo di emissione delle azioni in caso di esclusione o limitazione dcl
diritto di opzione (articolo 2441, sesto comrna);
Sotto il secondo profilo, tra l’altro, si menziona il potere-dovere dcl collegio sindacale di nominare di garantire l’ordinaria amministrazione dell’assemblea quando vengano meno tutti gli amministratori e di convocare l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori.

Al riguardo, va ricordato che il TUF ha introdotto rilevanti novità anche con riguardo alle funzioni del collegio sindacale nelle società quotate.
In particolare, l’articolo 149 del T.U.F. esclude il controllo contabile dai dovere del collegio sindacale, affidandolo, ai sensi del successivo articolo 155, ad una società di revisione, sia per quanto concerne la regolare tenuta della contabilità e la corretta rilevazione dei fatti gestionali nelle scritture contabili, sia per la corrispondenza del bilancio alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti, oltre che alla conformità alle norme di legge.
In sostanza, al collegio sindacale è lasciato il controllo amministrativo, passando quello contabile alla società di revisione.

L’articolo 149 del TUF contiene una articolata indicazione dei compiti del collegio
sindacale, stabilendo che esso vigila:
a)	sullosservanza della legge e dell’atto costitutivo;
b)	sul rispetto dei principi di corretta amministrazione;
e)	sull’adeguatezza della struttura organizzativa della società per gli aspetti di competenza, dcl sistema di controllo interno e del sistema amministrativo-contabile nonché sull’atiidabiljtà di quest’ultimo nel rappresentare correttamente i fatti di gestione;
d)	sulladeguatezza delle disposizioni impartite dalla società alle società controllate affinché queste ultime, ai sensi dell’articolo 114, comma 2. forniscano tutte le notizie nCcCssarie per adempiere gli obblighi di comunicazione previsti dalla legge.
TI secondo comma, prevede che i sindaci abbiano il potere-dovere di partecipare alle riunioni del comitato esecutivo, oltre che dell’assemblea e del consiglio di amministrazione.
In base al comma 3 del medesimo articolo, il collcgio sindacale deve comunicare senza indugio alla CONSOB le irregolarità riscontratc nell’attività di vigilanza e trasmette i relativi verbali delle riunioni e degli accertamenti svolti e ogni altra utile documentazione.

5.3.2.	Iprobletni posti dalla disciplina vigente

Uno dei temi che hanno suscitato un ampio dibattito in dottrina è quello dell’accertamento dell’indipendenza dei sindaci e della conseguente efficace della funzione di controllo,tt Al riguardo, la dottrina ha evidenziato, in primo luogo, che il fatto che i sindaci siano nominati dall’assemblea ordinaria, vale a dire dallo stesso

Sul tema, tra gli aItri~ G. Domenichim; G. CavalIi~ S. Poli~ G.U. Tedeschi, F. Sabato.
organo clìe nomina gli amministratori, sarebbe un motivo di scarsa funzionalità del collegio sindacale, in quanto i controllanti e i controllati sarebbero espressione dello stesso gruppo di comando (Campobasso).
Al riguardo, la dottrina ha. altresi, rilevato che in base alle previsioni di cui all’articolo 2399 c.c. e all’articolo 39 del D.P.R. n. 99/98, il requisito dell’autonomia del sindaco dall’organo di gestione risulta riferito al singolo componente e non al collegio nel suo complesso (Sasso).
In secondo luogo, è controversa iii dottrina e giurisprudenza la natura e l’estensione dell’interesse che viene tutelato dai sindaci. Al riguardo, una parte della dottrina ha affermato che, di fatto, il controllo andrebbe oltre quella che è la funzione esclusivamente privatistica interna de! collegio sindacale, volta alla garanzia dell’intereSSO sociale, e si estenderebbe alla tutela generale degli inteTessi di tutti i terzi interessati alla sorte della società,
Altra parte della dottrina, viceversa, ha rilevato che i sindaci non avrebbero compiti di tutelare degli interessi estranei a quelli della società, sebbene si ammetta che, garantendo l’interesse sociale, di riflesso viene tutelato anche quello di interessi esterni, quali i creditori e i terzi.

Alcuni dubbi interpretativi sono sorti con riguardo alla individuazione di un rapporto di prestazione d’opera con la società controllata da quclla in cui si intende assumere la carica di sindaco, il quale, ai sensi dell’articolo 2399, configura una causa di ineleggibilità. In base alla sua formulazione, infatti, la norma sembrerebbe riferirsi ai soli rapporti con le società controllate, escludendo le controllanti e le cosiddette società sorelle. Parte della dottrina, al contrario, ritiene che non siano esclusi dall’ambito di applicazione della disposizione i dipendenti di società collegato o soggette a direzione unitaria,
Va altresì rilevato che non è chiaro se l’incompatibilità per l’esistenza di rapporti contrattuali con società controllate dalla società che conferisce l’incarico o che la controllano, sia riconducibile anche ai rapporti di lavoro autonomo, quindi anche consulenza, oltre a quelli di lavoro subordinato, Per le società quotate, l’incertezza èstata risolta dall’articolo 148, comnia 3, lettera e) del T.U.F., che prevede il divieto di elezione a componente del collegio sindacale se esistono rapporti di lavoro autonomo o subordinato con la società o con le Società che sono da questa controllate o che la controllano. La formulazione ditale ultima disposizione, superando le incertezze di cui all’articolo 2399 ha permesso di ricomprendere nell’ambito della incompatibilità ogni tipologia di rapporto intellettuale. Tale interpretazione ha trovato, inoltre, conferma nel citato articolo 39 del DPR n. 99/98.

5.3.3.	La disciplina del collegio si,,dacale ti ella ,pdl n. 6751 e nel ddl ti. 7123

La disciplina dci controlli recata dalla pdl è stata già esposta in larga parte con riferimento all’organo di amministrazione. ha questa sede, pertanto, merita segnalare
lOS

che l’articolo 8, comma I, lettera j9 prevede, quale che sia il modello di governo societario prescelto ai sensi dell’articolo 8 eomma I, l’obbligo di affidare la revisione legale dei conti ad un revisore esterno.
Si ricorda, inolLre, che la lettera g), prevede che il Legislatore delegato debba disciplinare la funzione di revisione contabile, eliminando tutte quelle restrizioni all’attività che non siano strettamente necessarie a garantire la competenza, l’integrità l’indipendenza e l’obiettività dei revisori contabili
Secondo la relazione illustrativa, tale previsione è da considerarsi connessa alla generalizzazione del controllo contabile esterno a tutte le S.p.A., consentendo in tal modo a quelle di minori dimensioni di ridurre i costi per l’accesso al mercato dei capitali, e al tempo stesso non precludendo la tutela degli interessi degli investitori.
In materia di collegio sindacale, infine, va segnalato il successivo articolo li, recante disposizioni in materia di S.p.A. semplificate. In particolare, il comma i, lettera h), punto 8, prevede che si possa nominare, in luogo del collegio sindacale, un sindaco unico.
Va osservato che nella pdl in esame non si fa riferimento espressamenhe. come nel ddl n. 7123. al potere-dovere dei sindaci di denunciare al tribunale le irregolarità gravi cotn,ncsse dagli tantninistratori.

Per quanto riguarda il ddl n. 7123, occorre preliminarmente rilevare che l’articolo 4, comnaa 8, lettera d) domanda all’autonomia statutaria la scelta del modello di governo societario, come si è riportato in precedenza.
In particolare, lo Statuto può optare fra un Sistema societario caratterizzato dalla compresenza dell’organo amministrativo e del collegio sindacale, ed un sistema basato sulla comprcsenza di un organo amministrativo e di un organo di sorveglianza, nominato dall’assemblea e rappresentante delle minoranze. Tale organo, cui si applicano in quanto compatibili le norme disciplinanti la nomina, i poteri, i doveri e le rcsponsabilità del collegio sindacale, dovrebbe svolgere, tra le altre, come già visto, anche le funzioni proprie del collegio sindacale.
li ddl in commento prevede, in secondo luogo, l’estensione alle società non quotate di alcune previsioni dettate con riguardo le società quotate dal D.Lgs. n. 58/98. In particolare, l’articolo 4, comma 2, lett. a.), numero I), prevede l’estensione a tutte le società di capitali che fanno ricorso al pubblico risparmio, della distinzione del controllo sull’amministrazione dal controllo contabile, affidato quest’ultima ad un revisore esterno, attualmente prevista per le società quotate, dagli articoli 148 e seguenti dei nchiamato TUE.
Al riguardo, va, peraltro, evidenziato che in dottrina si è affermato che l’articolo 149 del T.U.E., pur affidando ad una società di revisione esterna il controllo contabile riguardo la regolare tenuta della contabilità sociale, alla corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle scritture contabili. e la corrispondenza del bilancio alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti, oltre che alla conformità alla legge, non senibrcrebbe sottrarre del tutto il controllo contabile ai sindaci. stante l’ampiezza delle funzioni ad essi affidate.
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Si è, inoltre, rilevato che l’articolo 153 dcl TUF attribuisce ai sindaei la facoltà di fare proposte all’assemblea in ordine al bilancio e alla sua approvazione e l’articolo 155. comma 2. prevede che la società di revisione debba informare non solo la CONSOB, ma anche i sindaci dei fatti inerenti a situazioni contabilmente irregolari, soprattutto nel Caso in etti la società stessa di revisione esprima un giudizio con rilievi.

L’artiCOlo 4, comma 2, lett. a), numero 4) attribuisce ai sindaci delle S.p.A. che fanno ricorso al mercato il potere di denuncia al tribunale di gravi irregolarità nell’adempimento dei doveri da parte degli amministratori, in analogia a quanto attualmente previsto dall’articolo 2409.

Il comma 8, lett. b), prevede, inoltre, la possibilità che lo statuto delle società. qualora non previsto dalle leggi speciali, preveda particolari requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza per i sindaci. Al riguardo, si ricorda che l’articolo 148, comma 4 del TUE rimette la definizione dei suddetti requisiti non all’autonomia statutaria ma ad un apposito regolamento del Ministro di grazia e giustizia, di Concerto con il Ministro del tesoro. dcl biiancio e della programmazione economica, sentite la CONSOB. la Banca d’italia e l’iSVAP. Tale regolamento è stato emanato con il recente D.M. del 30 marzo 2000, n. 162.
Al riguardo, si può rilevare come la previsione di lasciare I individuazione dci requisiti cdl autonomia statutaria potrebbe determinare incertezze e disparità di traUamCntO. in qUantO siLutlZOni simili potrebbero essere definite in modi differenti dagli statuti delle diverse soci età.