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2.	I requisiti del contratto:

 a) l’accordo delle parti.
Il codice civile scompone il concetto di contratto in quattro distinti «requisiti del contratto» (art. 1325): l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma, In relazione a ciascuno di essi formula poi alcuni principi fondamentali del contratto in generale.
L’accordo delle parti è l’incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volontà di ciascuna di esse: il contratto èconcluso o, come anche si dice, è perfezionato solo se, e solo quando, si raggiunge piena coincidenza fra le dichiarazioni di volontà provenienti dalle diverse parti contraenti. Il contratto può essere concluso in modo espresso o in modo tacito: ricorre la prima ipotesi quando la volontà delle parti viene dichiarata, per iscritto o oralmente (si scrive o si dice, ad esempio, che si vende e, rispettivamente, si compera quel dato bene per quel dato prezzo) o con qualsiasi altro segno (ad un’asta, per esempio, si dichiara di voler comperare alzando un braccio nel momento in cui il banditore mostra un oggetto e ne enuncia il prezzo). Ricorre la seconda ipotesi quando la volontà delle parti, o di una di esse, non viene dichiarata, ma si desume dal loro comportamento (cosiddetto «comportamento concludente»), che consiste in un comportamento corrispondente alla attuazione del contratto e, perciò, lascia presupporre che le parti abbiano voluto concluderlo

Caso tipico di contratto tacito è la società di fatto: più persone si comportano, di fatto, come soci senza avere mai dichiarato, nè per iscritto, né oralmente, la volontà di concludere un contratto di società. Più elementari esempi di contratto tacito si ricavano dall’esperienza quotidiana di tutti: .quando saliamo su un tram, ad esempio, concludiamo tacitamente un contratto di trasporto con l’azienda tramviaria. Il fatto stesso di esservi saliti è esercizio di un diritto che nasce dal contratto di trasporto e fa già presupporre l’avvenuta (tacita) conclusione del contratto: e se, una volta saliti, ci asteniamo poi dal pagare il biglietto, ossia il corrispettivo del trasporto, questo è un inadempimento di una obbligazione già sorta al momento della (tacita) conclusione del contratto di trasporto.

L’accordo, ancora, si può formare in modo simultaneo (venditore e compratore, ad esempio, si recano insieme da un notaio e davanti a questo dichiarano, nella medesima unità di tempo, di volere l’uno vendere e l’altro comperare una data cosa per un dato prezzo); ma si può anche formare, come spesso si forma, per fasi successive: le dichiarazioni di volontà delle diverse parti prendono, in tal caso, il distinto nome di proposta e di accettazione.
La proposta è la dichiarazione di volontà di chi assume l’iniziativa del contratto: è, ad esempio, la dichiarazione di volere vendere una data cosa per un dato prezzo che l’aspirante venditore rivolge, per lettera o altrimenti, ad un possibile compratore. L’accettazione è la dichiarazione di volontà che il destinatario della proposta rivolge, a sua volta, al proponente. Il destinatario della proposta è, naturalmente, pienamente libero di accettarla o di respingerla:
questa sua libertà è un aspetto, l’aspetto che abbiamo sopra definito come negativo, dell’autonomia contrattuale. Può rispondere negativamente o non rispondere affatto; nè ètenuto a spiegare le ragioni per le quali non accetta: ogni atto di autonomia contrattuale è, in linea di principio, incensurabile ed insidacabile. L’accettazione vale come tale solo se conforme alla proposta: se non è conformec (il destinatario della proposta, ad esempio, risponde di volere sì comperare, ma ad un diverso prezzo), ha il valore di nuova proposta (art. 1326 comma 50) e richiede l’accettazione dell’originario proponente.
Il contatto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta (o formulato una nuova proposta) riceve notizia dell’accettazione dell’altra parte (art. 1326 comma lo), Ma l’accettazione, per essere tale, deve pervenire entro il termine stabilito dal proponente o, in mancanza, in un tempo che possa ritenersi ragionevole (non certo dopo anni) in relazione alla natura dell’affare o secondo gli usi (art. 1326 comma 20). Non  occorre accettazione per i contratti con obbligazioni del solo proponente (come nel trasporto gratuito, nel mandato gratuito, nel deposito gratuito, se proponente è il vettore o il mandatario o il depositanio):
qui il contratto si perfeziona se, entro il termine richiesto dalla natura dell’affare o dagli usi, il destinatario non rifiuti la proposta (art. 1333).
La proposta contrattuale può essere rivolta ad un destinatario determinato, ma può anche assumere la forma della proposta o offerta al pubblico (ad esempio, mediante l’inserzione della proposta di comperare o di vendere negli «annunci economici» dei quotidiani): chiunque, in tal caso, può esprimere al proponente la propria accettazione, con effetto di perfezionare il contratto nel momento in cui questa giunga a conoscenza del proponente (art. 1336).

Dalla vera e propria proposta contrattuale, sia essa proposta a destinatario determinato oppure proposta al pubblico, bisogna però distinguere il semplice invito a propone. E’ tale, anzitutto, una dichiarazione che non contenga tutti gli estremi essenziali del contratto da concludere (come nella vendita, ad esempio, l’indicazione del prezzo). Un cartello con la semplice scritta «vendesi», posto su una cosa, o una inserzione pubblicitaria che non menzioni
il	prezzo del bene messo in vendita, non può certo vincolare l’aspirante venditore: vale solo come invito, rivolto al pubblico, a formulare proposte contrattuali o, comunque, a iniziare trattative per la vendita. Ma ad uguale valutazione si può pervenire anche nel caso in cui appaiono indicati gli estremi essenziali del contratto da concludere: l’esposizione, nella vetrina di un negozio, di merci con l’indicazione del prezzo o l’esposizione, nella vetrina di un ristorante, della «lista dei piatti» con la menzione dei relativi prezzi vale come proposta contrattuale o vale, piuttosto, come semplice invito a proporre? Accolta la prima soluzione dovremo dire che il contratto si perfeziona nel momento in cui il cliente, entrato in negozio o nel ristorante, ordina la merce o il pasto, esprimendo così la propria accettazione, con la conseguenza che l’eventuale rifiuto del gestore equivarrebbe ad inadempimento di un già concluso contratto. Ma sappiamo che non è così: ogni negoziante si ritiene libero di decidere a chi vendere (ossia di scegliere la propria clientela) e quanto vendere (salvo il caso, di cui poi diremo, di chi venda generi di monopolio); considera quanti entrano nel proprio negozio come proponenti, ai quali si riserva di rispondere con una accettazione o con un rifiuto. Il citato art. 1336 autorizza questa diversa qualificazione della dichiarazione al pubblico come semplice invito a propone, anche se contenga gli estremi essenziali del contratto: essa vale come proposta contrattuale «salvo che risulti diversamente dalle circostanze o dagli usi».
Una specifica forma di proposta contrattuale è l’adesione di nuove parti, quando sia consentita, ad un già formato contratto plurilaterale (l’adesione, ad esempio, di nuovi membri ad una associazione o di nuovi soci in una cooperativa). La proposta di adestone, detta anche richiesta di ammissione, deve essere rivolta all’organo costituito per l’attuazione del contratto (e, di regola, al consiglio di amministrazione) o, in mancanza, a tutti gli oniginari contraenti (art, 1332): E l’organo, o gli originari contraenti, sono liberi di accettare o rifiutare la richiesta di ammissione del nuovo membro senza essere tenuti a motivare la ragione della scelta, che è atto di autonomia contrattuale, incensurabile e insindacabile come si è detto.

Fino al momento in cui il contratto non sia concluso, le partì conservano la propria autonomia contrattuale: la proposta e l’accettazione possono, fino a quel momento, essere revocate, ossia ritirate, da chi le ha formulate, La proposta, perciò, può essere revocata fino a che al proponente non
sia giunta notizia dell’accettazione; e questa è revocabile purché la revoca giunga a conoscenza del proponente prima dell’accettazione (art. 1328). La proposta di contratto con obbligazioni del solo proponente è, invece, revocabile solo se la revoca giunga a conoscenza del destinatario prima della proposta (art. 1333).

La proposta può essere dal proponente dichiarata come proposta ferma o inevocabile per un dato tempo: il destinatario può, entro questo tempo, accettarla o non accettarla (e può, dopo averla accettata, revocare l’accettazione nei termini dell’art. 1328); il pro-ponente, invece, non può revocare la proposta, che rimane per lui vincolante, così come formulata, fino a quando non sia scaduto il tempo fissato (art. 1329). L’utilità della proposta irrevocabile èevidente: il destinatario di questa fruisce di un lasso di tempo entro il quale decidere se concludere o no l’affare, nella certezza che, nel frattempo, il proponente non modificherà i termini della proposta (il proponente venditore, ad esempio, non aumenterà il prezzo proposto), né proporrà ad altri l’affare (non venderà ad altri il bene). Si pensi a chi, per professione, comperi per rivendere: ottenuta dall’attuale proprietario una proposta irrevocabile di vendita, cercherà un nuovo compratore che paghi un prezzo superiore; e, se lo trova entro il tempo in cui la proposta resta ferma, comunicherà la sua accettazione al proponente e, quindi, rivenderà il bene, guadagnando la differenza di prezzo.
Dalla proposta irrevocabile l’opzione differisce per la sua natura di contratto, e si parla perciò anche di patto di opzione: ricorre quando una parte del contratto si vincola verso l’altra (si obbliga, ad esempio, a vendere o a comprare a date condizioni) e l’altra si limita a prendere atto, riservandosi la scelta, appunto l’opzione, se accettare o no, se comperare o non comperare: cosiddetta opzione di vendita, che è l’ipotesi più diffusa). Il patto di opzione produce, a carico di chi si obbliga, gli stessi effetti di una proposta irrevocabile (art. 1331), ma con la differenza che è valido anche se non è fissato un termine per l’accettazione, che potrà essere stabilito dal giudice (art, 1331 comma 30), Talvolta chi acquista per contratto la facoltà di opzione paga all’altro contraente un corrispettivo, che è il contro-valore dell’utilità che l’altrui impegno irrevocabile procura (e che non dovrà essere restituito in caso di mancata accettazione): nel linguaggio della pratica si dice, in tal caso, che si è «comperata un’opzione» su un bene (che è cosa ben diversa dall’aver comperato un bene), ossia ci è assicurata la facoltà di concludere o no, a proprio piacimento, un contratto di vendita.

Gli atti unilaterali richiedono la loro comunicazione al destinatario, e producono effetto dal momento in cui giungono a conoscenza di questo (art. 1334) o, quanto meno, dal momento, in cui sono da questo conoscibili (art. 1335).

3.	Continua: i limiti dell’autonomia contrattuale.

L’autonomia contrattuale, abbiamo avvertito al principio di questo capitolo, ha nel nostro tempo un riconoscimento meno ampio che in passato. Alla esistenza di limiti all’autonomia contrattuale fa riferimento la stessa norma generale dell’art. 1322: «le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge».
Questi limiti sono, per un verso, il portato della odierna società industriale, basata sulla produzione in serie su larga scala; sono, per altro verso, imposti dalle esigenze, proprie anch’esse di una società industriale, di governo pubblico dell’economia, ossia di intervento dei pubblici poteri nella regolazione dei rapporti di mercato. Nel nostro diritto i limiti all’autonomia contrattuale appaiono alquanto estesi; e si manifestano, essenzialmente, sotto due aspetti: sono, talvolta, limiti imposti all’autonomia contrattuale di una delle parti e, quindi, destinati ad operare a vantaggio dell’altra parte: sono, talaltra, limiti imposti all’autonomia contrattuale di entrambe le parti.
La prima ipotesi ricorre, anzitutto, nel cosiddetto contratto in serie, che con questo nome viene contrapposto al contratto isolato. Si parla di contratto isolato per indicare il contratto che è frutto di trattative intercorse fra le parti contraenti, nel corso delle quali esse discutono ciascuna delle condizioni che formeranno il contenuto del futuro contratto: è l’ipotesi in cui le parti contraenti si trovano tra loro su un piede di parità economica (sono, ad esempio, entrambe grandi imprese oppure sono entrambe comuni privati di analoga condizione economica) e possono, perciò, trattare o «mercanteggiare» ciascuna clausola del contratto (ad esempio, il prezzo della merce venduta, le garanzie offerte dal venditore o dal compratore e così via). E’, invece, contratto in serie (detto anche contratto «standard» o contratto di massa o contratto per adesione) il contratto il cui contenuto è, in tutto, predeterminato da una delle parti e l’altra non può trattare: può solo «prendere o lasciare», o concludere il contratto così come è oppure rifiutarsi di concluderlo. Il contratto in serie si lega alla produzione industriale su larga scala di beni o di servizi, al commercio su larga scala, all’attività delle banche, delle imprese di assicurazione, degli enti erogatori di pubblici servizi. Ubbidisce all’esigenza di regolare in modo uniforme i rapporti contrattuali con i consumatori dei prodotti o con gli utenti dei servizi (oppure con gli addetti alla distribuzione dei prodotti, come gli agenti, i concessionari ecc.). Il nesso fra produzione su larga scala e contrattazione uniforme è evidente: l’impresa che produce su larga scala deve, per organizzare e programmare l’attività produttiva, poter conoscere in anticipo quali siano il prezzo e le condizioni di vendita dei propri prodotti; ed analoghe considerazioni valgono per le altre attività economiche su larga scala.
Ciò che si è ora detto è ancora l’aspetto sociologico del fenomeno; il suo aspetto giuridico si manifesta, invece, nella efficacia che la legge attribuisce alle condizioni generali di contratto. Queste sono le condizioni contrattuali predisposte in modo uniforme da uno dei contraenti (dal produttore industriale, dalla banca, dall’impresa di trasporti ecc.) e destinate a valere per tutti i contratti che verranno conclusi con i consumatori o con gli utenti: esse «sono efficaci nei confronti dell’altro contraente, se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza» (art. 1341 comma lo). La conoscenza effettiva del regolamento contrattuale è qui sostituita, come impongono le esigenze connesse alla contrattazione uniforme, dalla mera conoscibiità: l’altro contraente è vincolato anche se, in fatto, non lo aveva conosciuto e non poteva, quindi, averlo voluto. Così, il passeggero può non sapere quali sono le condizioni generali che regolano il suo trasporto in treno o in aereo; ma egli ne è ugualmente vincolato perché, usando l’ordinaria diligenza, avrebbe potuto conoscerle, chiedendo presso gli uffici della stazione o dell’aeroporto che gli venissero mostrate.

Il produttore di beni o di servizi su larga scala è posto, a questo modo, nella condizione di «dettare legge» alla massa dei consumatori: la sua volontà è unilateralmente vincolante; egli non deve, secondo i principi generali sull’accordo delle parti, ricercare il loro consenso; ha solo l’onere di rendere la propria volontà conoscibile da parte loro. Il medesimo onere, a ben guardare, che è imposto al potere legislativo: le leggi e i regolamenti, stabilisce l’art. 10 prel., «diventano obbligatori» il quindicesimo giorno successivo alla loro pubblicazione. Il contatto in serie cessa, in virtù dell’art. 1341, di essere espressione di autonomia delle parti per diventare, al pari della legge, atto di imperio, vincolante per i suoi destinatari non appena costoro siano stati in condizione di conoscerne il contenuto. C’è una sola residua differenza rispetto alla legge; un atto di volontaria adesione al contratto in serie è pur sempre necessario; il consenso del singolo, superfluo per la determinazione del contenuto del contratto, è però indispensabile per la conclusione del contratto. Ma è, assai spesso, un atto di adesione formalmente volontario, nella sostanza non libero: di fronte al contratto predisposto dalla grande impresa l’utente non ha alcuna facoltà di scelta; egli deve, per necessità, aderire al contratto (salvo rinunciare ai beni o ai servizi che la grande impresa offre).

Il consumatore o l’utente è, rispetto al contraente che predispone le condizioni generali del contratto, un contraente debole, che la legge si preoccupa, in qualche

imisura, di proteggere. Il secondo comma dell’art. 1341, prevede alcune eccezioni alla regola posta dal primo comma (e, perciò, un ritorno ai principi generali): debbono essere specificamente approvate per iscritto (quindi, conosciute e volute, non solo conoscibili) le cosiddette «clausole vessatonie»: le «condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospendere l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria».

Per il contratto in serie spesso vengono predisposti moduli o formulari a stampa (come i moduli dei contratti bancari o le polizze di assicurazione), che al momento della conclusione del contratto vengono riempiti con il nome dell’altro contraente e gli estremi del contratto mancanti nel modulo (come l’importo dell’apertura di credito bancaria o come l’indicazione della cosa assicurata, del suo valore ecc,). Anche qui il codice civile cerca di mitigare il sacrificio dell’autonomia contrattuale del contraente debole: le clausole aggiunte a penna al modulo o formulano prevalgono su quelle stampate, anche se queste ultime non siano state cancellate (art. 1342).

Altro limite dell’autonomia contrattuale di una delle parti — ma posto, questa volta, a carico del contraente forte ed a protezione del contraente debole — si ritrova nei casi, previsti da leggi speciali, della assicurazione obbligatoria della responsabilità civile e nel caso, previsto dal codice civile, dell’obbligo di contrattare del monopolista. Chi esercita una impresa in condizione di monopolio legale (è il caso delle imprese di pubblici trasporti di linea, delle imprese che gestiscono i servizi telefonici, l’erogazione dell’energia elettrica e così via, nonché delle rivendite di generi di monopolio, come i tabacchi) «ha l’obbligo di contrattare con chiunque richieda le prestazioni che formano oggetto dell’impresa, osservando la parità di trattamento» (art. 2597). Qui il limite all’autonomia contrattuale non riguarda il contenuto del contratto (che spesso è, anzi, predeterminato dall’impresa con condizioni generali), ma investe la scelta se concluderlo o no: questa scelta è libera per l’utente, ma non per l’imprenditore che, di fronte all’altrui proposta, è tenuto ad esprimere la propria accettazione. Vi è tenuto, come è ovvio, compatibilmente «con i mezzi ordinari dell’impresa» (così, per i pubblici trasporti di linea, l’art. 1679); ma non può limitarsi, come può il comune privato, in forza della propria autonomia contrattuale, a rispondere di no, senza dover motivare il rifiuto. Egli è tenuto a giustificare le ragioni del diniego di prestazione, in ogni caso, a rispettare la parità di trattamento:
deve, cioè, soddisfare le varie richieste non secondo il proprio arbitrio (come l’autonomia contrattuale gli permetterebbe), ma secondo l’ordine delle richieste (così, per i pubblici trasporti di linea, ancora l’art. 1679) o secondo altri obiettivi criteri, come quelli della maggiore urgenza o della maggiore necessità.
In altri casi ancora appare limitata, a protezione di superiori interessi, l’autonomia contrattuale di entrambi i contraenti. Caso tipico è quello della determinazione autorelativa, da parte dei pubblici poteri, dei prezzi di vendita di beni di largo consumo (determinati generi alimentari, carburanti, energia elettrica, pedaggi autostradali ecc.) o delle tariffe di determinati servizi pubblici (servizi telefonici, trasporti di linea ecc,). L’organo pubblico che, in forza di specifiche norme speciali, provvede alla periodica variazione dei prezzi e delle tariffe è il Comitato interministeniale prezzi (Cip). Oli interessi protetti sono, in questi casi, quelli connessi alla direzione pubblica dell’economia:
qui il controllo pubblico del costo della vita, la lotta all’inflazione, l’incentivazione (con i prezzi «amministrati» dell’energia) delle attività produttive.
L’aspetto giuridicamente più significativo del fenomeno è che i prezzi e, in genere, le clausole contrattuali imposte dalla pubblica autorità sono automaticamente inserite nel contratto, entrano cioè a far parte del contenuto del contratto, anche in sostituzione delle clausole difformi poste dalle parti (art. 1339). Non c’è, in altre parole, un semplice obbligo delle parti di adeguarsi, nel determinare il contenuto del contratto, alle prescrizioni della pubblica autorità: queste prescrizioni, al contrario, concorrono direttamente a formare il contenuto del contratto Analogo fenomeno di inserzione automatica si verifica quando una clausola contrattuale, voluta dalle parti, sia contraria ad una norma imperativa di legge, ossia ad una norma non derogabile per volontà delle parti: in tal caso la clausola contrattuale è nulla ed è automaticamente sosti-tuita della norma imperativa di legge (art. 1419 comma 20).
Sicché il contenuto del contratto non è solo, come si esprime l’art. 1321, il frutto dell’«accordo delle parti»: e, piuttosto, la risultante di una pluralità di componenti, una sola delle quali è l’accordo delle parti, e neppure la più importante nel caso del contratto con prezzo o altre clausole imposte dai pubblici poteri (o in quello, che è quasi sempre ricompreso nel precedente, dell’obbligo a contrattare). Il codice civile esprime questa pluralità di fonti del contenuto contrattuale allorché enuncia il generale principio secondo il quale «il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità» (art. 1374). Sono così indicate quattro fonti del regolamento contrattuale: 1) la volontà espressa dalle parti; 2) le norme imperative di legge e le clausole direttamente inserite nel contratto per disposizione di legge; in via subordinata, per ciò che non èregolato nè dalla legge, nè dall’accordo delle parti, 3) gli usi e 4) l’equità.

Quest’ultima differisce sia dalla legge sia degli usi perché non è, come questi, fonte di norme generali ed astratte: è la norma del caso concreto creata dal giudice negli eccezionali casi in cui la legge consente al giudice di decidere la controversia sottoposta al suo esame, anziché secondo il diritto, secondo il suo libero apprezzamento (art. 113 s. c.p.c.). Questi casi sono eccezionali nel nostro diritto (è, ad esempio, il caso di cui all’art. 1226 o quello, di cui diremo fra breve, dell’art. l349 e, in genere, nei diritti dell’Europa continentale. Nei paesi anglosassoni, invece, il giudice dispone di estesi poteri di decisione secondo equità; e la sua decisione costituisce precedente che vincola gli altri giudici chiamati successivamente a decidere casi analoghi.

4.	I requisiti del contratto: b) la causa.

La concorde volontà delle parti è, con i limiti indicati nel precedente paragrafo, requisito necessario, ma non ancora sufficiente, del contratto. Occorre altresì una causa, che l’art. 1325 n. 2 eleva a ulteriore requisito essenziale dei contratti e, per il richiamo di cui all’art. 1324, degli atti unilaterali.
La causa è la funzione economico-sociale dell’atto di volontà; è, come la definisce la Relazione che accompagna il codice civile, la «giustificazione dell’autonomia privata». Per costituire, regolare o estinguere un rapporto patrimoniale non è sufficiente la volontà delle parti interessate:
perché un bene passi da un soggetto ad un altro, perché sorga l’obbligazione di un soggetto verso un altro soggetto, non basta l’accordo in tal senso fra alienante ed acquirente o fra debitore e creditore. Il bene non passa e l’obbligazione non sorge, se manca una causa, una giustificazione economico-sociale dell’atto di autonomia contrattuale. Così, ad esempio, la causa della vendita (art. 1470), ossia la funzione economico-sociale di questo contratto, è lo scambio di cosa con prezzo: qui la proprietà della cosa passa non solo per la ragione, soggettiva, che così hanno voluto i contraenti (requisito necessario, ma non sufficiente), ma anche per l’ulteriore, oggettiva, ragione che al trasferimento del bene dal venditore al compratore corrisponde l’obbligazione di quest’ultimo di pagarne il prezzo. Il trasferimento della proprietà del bene o l’obbligazione di pagare il prezzo sono l’uno la giustificazione dell’altra: il primo giustifica l’esborso di danaro del compratore, la seconda giustifica il fatto che il venditore si spoglia della proprietà di un bene. Così, ancora, causa della permuta (art. 1552) è lo scambio di cosa con cosa; causa del contratto di lavoro (art. 2094) è lo scambio di prestazione di lavoro contro retribuzione in danaro, e via di seguito.
Non tutti i contratti sono però contratti di scambio:
esistono, oltre ai contratti a titolo oneroso, la cui causa si basa su uno scambio di prestazioni, i contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione di una delle parti non trova giustificazione in una controprestazione dell’altra parte. Ma anche i contratti a titolo gratuito hanno, ciascuno, una propria causa: così, ad esempio, la causa della donazione (art. 769) è lo spirito di liberalità, per cui una parte arricchisce l’altra per generosità, per affetto, per riconoscenza ecc. Qui l’arricchimento altrui ha una specifica giustificazione economico-sociale, che è appunto la liberalità del donante, come tale accettata dal donatario.
I contratti tipici, propri perché previsti e regolati dalla legge, hanno tutti una causa (cosiddetta causa tipica); e per essi non si pone il problema, già risolto positivamente dalla legge, di accertare la ricorrenza o no del requisito di cui al n. 2 dell’art. 1325. Considerati sotto questo aspetto, i contratti tipici si presentano come altrettanti modelli o schemi precostituiti di «affari» o di «operazioni economiche» secondo i quali i privati possono, se vogliono, regolare i loro reciproci interessi. Per ciascuno di questi «modelli» di contratto il trasferimento del diritto e l’assunzione dell’obbligazione sono direttamente giustificati dalla legge. Il problema si pone, invece, per i contratti atipici o innominati, non previsti dalla legge. Per essi il giudice dovrà accertare, secondo il già ricordato criterio dell’art. 1322 comma 20, se «siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico»; dovrà, in altre parole, accertare se in essi ricorra il requisito della causa (cosiddetta causa atipica).
Dal requisito della causa discende l’inammissibilità di contratti (e di atti unilaterali) astratti, ossia diretti a produrre effetti per sola volontà delle parti, indipendentemente dalla esistenza di una causa, sia essa una causa tipica, corrispondente ad un tipo contrattuale previsto dalla legge (vendita, mutuo ecc.) oppure una causa atipica, non prevista dalla legge, ma giudicabile come idonea a soddisfare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322 comma 20), Coerente con questo generale principio è l’art. 1988: la semplice promessa di pagamento o il semplice riconoscimento del debito sono dichiarazioni (unilaterali) astratte, dalle quali non emerge la causa in forza della quale si promette il pagamento o ci si riconosce debitori (se si tratti della restituzione di un mutuo, del prezzo di una vendita e così via). Perciò la dichiarazione non vale, di per sé, a costituire un rapporto obbligatorio: ha solo efficacia processuale, «dispensa colui a favore del quale è fatta dall’onere di provare il rapporto fondamentale», cioè la causa in forza della quale si èpromesso il pagamento o riconosciuto il debito,
Si attua solo una inversione dell’onere della prova:
«l’esistenza di questo si presume fino a prova contraria». Si suole parlare, a questo riguardo, di astrazione solo processuale dalla causa: anziché essere il creditore, a norma dell’art. 2697, a dover provare il titolo costitutivo del credito, sarà il debitore, per sottrarsi al pagamento, a doverne
provare la inesistenza. Lo stesso discorso si deve ripetere nell’ipotesi in cui la promessa o il riconoscimento del debito assuma la forma di un contratto e sia, cioè, sotto-scritto anche dal destinatario della promessa o del riconoscimento. Perciò, un pezzo di carta, sul quale un soggetto scriva «prometto di pagare un milione a Tizio il tale giorno» offre a Tizio una semplice prova del suo credito, che può essere superata dal promittente con la prova contraria (che il credito non è mai sorto, che è sorto da contratto nullo, che è già stato soddisfatto da un terzo, e via di seguito).
Altro è la causa del contratto, altri ne sono i motivi, La prima è la sua funzione oggettiva; ed è unica per entrambi i contraenti, sempre la stessa per i contratti di quel determinato tipo (causa della vendita è sempre lo scambio di cosa con prezzo, sia che si venda una nave o una scatola di fiammiferi), I secondi, invece, sono le ragioni soggettive che inducono le parti al contratto: sono diversi per un contraente e per l’altro (la ragione per cui si compera un bene, la ragione per cui lo si vende), e possono essere i più diversi sia per l’uno sia per l’altro (le mille ragioni per le quali ci si può indurre a comprare; le mille ragioni per le quali ci si può indurre a vendere). I motivi del contratto sono, di regola, irrilevanti per il diritto: acquistano rilevanza, come vedremo nel prossimo capitolo, solo in due casi: nel caso di motivo illecito e nel caso di errore di diritto sui motivi.

S.	I requisiti del contratto: c) l’oggetto.

Dal contenuto del contratto, che è il regolamento contrattuale, l’insieme delle clausole volute dalle parti o inserite in esso per forza di legge, si distingue l’oggetto del contratto: è la cosa o, più in generale, il diritto (reale o di credito) che il contratto trasferisce da una parte all’altra, oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore dell’altra. Di regola, il contratto ha più oggetti: così, nella vendita, sono oggetto del contratto sia la cosa venduta sia il prezzo. Ma l’oggetto è unico nei contratti che trasferiscono cose o diritti a titolo gratuito (così, c’è un solo oggetto nella donazione, un solo oggetto nel comodato) o in quelli con obbligazioni di una sola parte (così, nel mutuo oggetto del contratto è solo la somma che il mutuatario riceve dal mutuante e che, di regola con gli interessi, deve restituirgli).
L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile (art. 1346). Il primo di questi requisiti fa riferimento, anzitutto, alla possibilità materiale dell’oggetto: questo è impossibile quando si tratta di una cosa che non esiste (si vende una automobile che, prima del contratto, è andata distrutta in un incidente o una nave che è perita in un naufragio) oppure di una prestazione materialmente ineseguibile (si dà in locazione la nave già perita nel naufragio),
Ma una cosa, attualmente inesistente, può formare oggetto del contratto se è suscettibile di venire ad esistenza:
è il caso delle cose future, che possono essere dedotte in contratto quando la legge non lo vieti (art. 1348). Così si può vendere una cosa futura, come i frutti che saranno raccolti sul fondo (art. 820 comma 20) o come i prodotti dell’industria (come, ad esempio, la nave in costruzione nel cantiere navale), e la proprietà passerà dal venditore al compratore nel momento in cui la cosa sarà venuta ad esistenza (art. 1472). ~, invece, vietato donare cose future (art. 771).
Il requisito della possibilità dell’oggetto si riferisce, inoltre, alla sua possibilità giuridica: l’oggetto è impossibile, sotto questo aspetto, quando consiste in una cosa che non è, per legge, un bene in senso giuridico, una cosa, che non può formare oggetto di diritti (art. 810), come le parti del corpo umano, delle quali l’uomo non può disporre (art. 5).

La cosiddetta «donazione» di organi destinati al trapianto (come la donazione di un rene) o la «donazione» di altre parti organiche (come la donazione del sangue) non sono donazioni in senso giuridico, sottoposte alle norme del codice civile. Sul proprio corpo l’uomo ha un diritto della personalità (che è qui il diritto alla vita e alla incolumità fisica), non un diritto patrimoniale; ha un diritto del quale l’art. 5 permette di disporre solo se l’atto di disposizione non comporta una diminuzione permanente dell’integrità fisica (come non la comporta il prelievo di un rene, bastando l’altro rene ad assicurare l’integrità fisica, o il prelievo del sangue in piccole quantità). Il necessario consenso al prelievo di organi o di altre parti organiche non è atto di autonomia contrattuale, regolato dal quarto libro del codice civile, ma è atto mediante il quale si esercita quel diritto della personalità che è diritto sul proprio corpo ,

Oggetto giuridicamente impossibile è, ancora, il bene che la legge dichiara inalienabile o fuori commercio: così non può formare oggetto di vendita o di altri contratti traslativi della proprietà un bene demaniale, anche se può però formare oggetto di contratti che permettano a privati l’utilizzazione del bene.
L’oggetto deve essere lecito: di questo ulteriore requisito diremo nel prossimo capitolo, in un apposito paragrafo sulla illiceità del contratto.
L’oggetto del contratto deve essere determinato: la vendita che non contenga elementi che permettano una sicura identificazione della cosa (ad esempio: ti vendo uno dei miei terreni; oppure: ti vendo un terzo del mio terreno) è nulla. Ma l’oggetto, anche se non determinato nel contratto, può però essere determinabile, in base a criteri di individuazione enunciati nel contratto stesso o altrimenti ricavabili Così, per la determinazione del prezzo di vendita, si può fare riferimento a listini o quotazioni ufficiali (mi darai, per le merci che ti vendo, il prezzo corrispondente alla quotazione della borsa merci del giorno della consegna) e neppure l’espresso riferimento a listini o quotazioni ufficiali è necessario quando si tratta di cose che hanno un concreto prezzo di mercato (art. 1475 comma 20), Le clau

sole di rivalutazione monetaria, di cui si è già detto, sono altrettanti casi di oggetto non determinato, ma determinabile (mi darai tante lire quanto occorreranno, alla data del pagamento, per comperare tot grammi d’oro, o tot marchi tedeschi ecc.).

Un caso di oggetto non determinato, ma determinabile, è quello del contratto che deferisca ad un terzo, diverso dai contraenti, la determinazione dell’oggetto Ecco un altro caso, che si aggiunge a quelli sopra indicati, in cui a determinare il regolamento contrattuale possono concorrere altri elementi oltre alla volontà delle parti. Si parla in questo caso di arbitramento, ed al terzo, che in genere è un esperto di quello specifico settore degli affari, si dà il nome di arbitratore. Di regola, il terzo deve procedere alla determinazione dell’oggetto con equo apprezzamento (stabilirà, ad esempio, il prezzo di vendita nella somma che le sue conoscenze tecniche gli fanno apparire giusta). Ma l’arbitramento di equo apprezzamento può dare luogo a controversie: ciascuna delle parti può impugnare davanti al giudice la determinazione del terzo lamentando che essa è «manifestamente iniqua o erronea» (art. 1349 comma 10); e queste controversie possono costituire un intralcio alla esecuzione del contratto. Le parti possono, allora, preferire di affidare la determinazione dell’oggetto (ma ciò richiede grande fiducia) al mero arbitrio del terzo: in tal caso, la determinazione di questo può essere impugnata solo provando la sua mala fede (art. 1349 comma 20), ossia il suo intento di favorire una parte a danno dell’altra; e le parti assumono, perciò, il rischio di essere vincolate da un arbitramento che risulti iniquo per l’una o l’altra (il terzo, nell’esempio di prima, ha fissato un prezzo manifestamente troppo alto o troppo basso).
Le due ipotesi differiscono fra loro anche sotto un altro aspetto:
nella prima ipotesi, se manca la determinazione dell’arbitratore o se la sua determinazione è dichiarata dal giudice manifestamente iniqua o erronea, lo stesso giudice provvede a determinare l’oggetto del contratto, ad arbitrare, cioè, egli stesso con equo apprezzamento (ecco uno degli eccezionali casi in cui il giudice può pronunciare secondo equità). Nella seconda ipotesi, invece, l’omissione dell’arbitratore o l’accertamento giudiziale della sua mala fede comporta senz’altro la nullità del contratto (nullo per mancata determinazione dell’oggetto) a meno che le parti, di comune accordo, non sostituiscano il terzo con altro arbitratore.

Principio generale del nostro sistema è quello della libertà delle forme: i contratti possono, per regola generale, risultare da dichiarazioni espresse o essere, invece, contratti taciti; e i contratti espressi possono, a loro volta, essere contratti orali (o verbali) oppure contratti scritti. E sufficiente, perché il contratto sia valido e produttivo di effetti, che la volontà delle parti si sia manifestata, qualunque sia il modo o la forma della sua manifestazione.
A questo generale principio della libertà delle forme fanno eccezione i contratti immobiliari: i contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni immobili o che costituiscono o modificano o estinguono diritti reali su questi beni, nonché le locazioni di beni immobili stipulate per una durata superiore a nove anni, debbono a pena di nullità essere conclusi per atto scritto (art. 1350). La forma scritta è necessaria anche per altri determinati contratti o per determinati atti unilaterali, non aventi ad oggetto beni immobili; ma si deve, in ogni caso, trattare di contratti o di atti specialmente indicati dalla legge (art. 1350 n. 13).
La forma scritta può consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata. Il primo è il documento redatto da notaio (o da altro pubblico ufficiale autorizzato) il quale attesta, con le formalità richieste dalla legge notarile, le volontà dichiarate alla sua presenza dalle parti (art. 2699). La seconda è, invece, il documento redatto e sottoscritto dalle stesse parti, senza la partecipazione di un pubblico ufficiale alla sua redazione. La scrittura privata può essere autenticata da un notaio (o da altro pubblico ufficiale autorizzato): qui il notaio si limita ad attestare che le parti hanno sottoscritto il documento alla sua presenza e, perciò, che le firme sono autentiche (art. 2703). E’ importante osservare che il requisito della forma scritta è, di regola, soddisfatto dalla sola scrittura privata, anche se non autenticata: una

vendita immobiliare è perfettamente valida, e trasferisce la proprietà del bene dal venditore al compratore, anche se redatta per semplice scrittura privata, non autenticata da alcun pubblico ufficiale. L’atto pubblico e l’autenticazione della scrittura privata sono solo speciali mezzi di prova: il primo fa prova, fino a querela di falso, di quanto il notaio attesta essere stato detto e fatto dalle parti alla sua presenza (art. 2700); la seconda fa prova della autenticità delle firme apposte dalle patti in calce al contratto, e serve per impedire che una delle parti possa, successivamente, disconoscere la propria firma, protestandola come falsa. Atto pubblico o scrittura privata autenticata servono, inoltre, per formare il titolo per la trascrizione del contratto nei registri immobiliari, di cui diremo fra breve.
Solo in alcuni, eccezionali, casi l’atto pubblico è richiesto a pena di nullità del contratto; e si parla, allora, di forma solenne. Sono, soprattutto, il caso della donazione (art. 782) e quello del contratto di società per azioni (art. 2332 n. 2) e di società a responsabilità limitata (art. 2475).
La forma scritta di cui abbiamo fin qui detto è la forma che la legge richiede per la validità del contratto: in mancanza della forma prescritta il contratto è nullo. Altro èla forma scritta che talvolta la legge richiede per la prova del contratto (cosiddetta prova documentale): così per il contratto di assicurazione (art. 1888) o per il patto di non concorrenza fra imprenditori (art. 2596). In questi casi il contratto è valido, e produttivo di effetti, anche se non e redatto per iscritto: ma la sua prova, se una delle parti ne contesti l’esistenza, sarà particolarmente ardua per l’altra: il contratto non potrà essere provato per testimoni (art. 2725) nè per presunzioni (art. 2729 comma 20); potrà essere provato, in mancanza di atto scritto, solo con la confessione (giudiziale) dell’altra parte (artt. 2730 e 2735 comma 20) o con il giuramento (art. 2739).

Con la forma del contratto non va confusa quella ulteriore formalità, successiva alla conclusione del contratto, che è la sua trascrizione negli appositi pubblici registri.
Questa è prevista sia per i contratti immobiliari sia per i contratti che hanno per oggetto beni mobili registrati (navi, aeromobili, autoveicoli), ed è il mezzo necessario per dare pubblicità al contratto (artt. 2643, 2683), ossia per portarlo a conoscenza di terzi. Il contratto è, anche senza la trascri-zione, pienamente valido, ed è pienamente efficace fra le parti: trasferisce, fra le parti, la proprietà della cosa, costituisce il diritto reale sulla cosa altrui e così via. Solo a seguito della trascrizione, tuttavia, il contratto è legalmente noto ai terzi o, come si dice, è opponibile ai terzi: l’effetto prodotto dal contratto, come il passaggio della proprietà di una cosa da un soggetto ad un altro o come la costituzione del diritto reale sulla cosa, diventa un fatto giuridico che si considera noto a tutti, anche a chi eventualmente lo ignorasse (cosiddetta presunzione legale della conoscenza). I terzi dovranno, dalla data della trascrizione del contratto, considerare quel dato bene non più di Tizio, ma di Caio (oppure dovranno considerarlo non più in piena proprietà di Tizio, ma gravato dal diritto di superficie o di usufrutto ecc. di Caio). Con la conseguenza che, se vorranno comprarlo, dovranno comprarlo non più da Tizio, ma da Caio (o, nell’altro esempio, non acquisteranno da Tizio che la nuda proprietà, risultando il bene gravato dal diritto reale di Caio).
La trascrizione del contratto nei pubblici registri assolve, nella circolazione dei beni immobili o dei mobili registrati, una funzione analoga a quella che il possesso assolve, come abbiamo visto, nella circolazione dei beni mobili. Se più persone acquistano, con successivi contratti, la stessa cosa mobile da un medesimo dante causa, ne

conseguito il possesso (art. 1155). Se la stessa situazione si ripete per un bene immobile o per un mobile registrato, prevale quella di esse che ha per prima trascritto il contratto: questa, anche se è stata l’ultima a comperare, può opporre l’acquisto alle altre; le altre, pur avendo acquistato prima, non possono opporle il loro contratto perché l’hanno trascritto successivamente (art. 2644).
Per trascrivere un contratto negli appositi registri (nei registri immobiliari, nel registro navale, nel registro aeronautico, nel registro automobilistico a seconda dei casi) occorre che lo stesso risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata (art. 2657). Se il contratto era stato redatto per scrittura privata non autenticata (ciò che, come si è detto nel precedente paragrafo, non influisce sulla validità del contratto), occorrerà che la sottoscrizione delle parti venga giudizialmente accertata, ossia dichiarata autentica dal giudice.
Oltre che i contratti immobiliari, sono soggetti alla trascrizione, sempre agli effetti della opponibilità ai terzi, anche le sentenze che trasferiscono, modificano o estinguono diritti su beni immobili (art. 2643 nn. 6, 7, 9,14). Si possono trascrivere anche le domande giudiziali, con l’effetto di rendere opponibile ai terzi la successiva sentenza dalla data di trascrizione della domanda giudiziale (artt. 2652 s.).

8.	Il contratto preliminare.

Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti sì obbligano, l’una nei confronti dell’altra, a concludere un futuro contratto, del quale predeterminano il contenuto essenziale. La figura più diffusa è il preliminare di vendita:
esso non trasferisce la proprietà della cosa da una parte

all’altra; è, invece, fonte dell’obbligazione, per l’una, di vendere e, per l’altra, di comprare. Il trasferimento della proprietà sì avrà solo quando, in adempimento del preliminare, le parti concluderanno il contratto definitivo.
Il codice civile si occupa del contratto preliminare sotto un duplice aspetto: ne prescrive la forma, che deve essere, a pena di nullità, quella stessa che la legge richiede per il contratto definitivo (art. 1351). Prevede, inoltre, l’eventualità che una delle parti non adempia il preliminare: l’altra parte può rivolgersi al giudice ed ottenere, se il preliminare non lo esclude, l’esecuzione forzata dell’obbligazione di contrattare: il giudice emetterà una sentenza che produce gli effetti del contatto non concluso (art. 2932). Così, se èinadempiuto un preliminare di vendita, la sentenza stessa trasferisce la proprietà della cosa oggetto del preliminare e produce l’obbligazione di pagarne il prezzo.

Si ricorre, nella pratica, al contratto preliminare in vari casi:
quando le parti intendono subito assicurarsi l’una l’impegno dell’altra (prima che l’affare « sfumi»), ma si riservano alcuni accertamenti tecnici (come, ad esempio, le opportune indagini nei registri immobiliari, oppure la verifica della qualità della cosa); quando non abbiano ancora raggiunto l’accordo su alcune clausole accessorie del contratto, che si riservano di determinare prima della conclusione del definitivo (e il mancato accordo su questa non potrà impedire il ricorso all’art. 2933 se una delle parti si rifiuterà di concludere il definitivo). Coloro che, per professione, si dedicano alle compravendite mobiliari o immobiliari fanno ampio uso dei preliminari: concludono un preliminare con il venditore e un altro preliminare, dopo averlo trovato, con il compratore; quindi fanno direttamente concludere il definitivo tra l’uno e l’altro (oppure cedono al secondo il preliminare già concluso con il primo), con la conseguenza (e l’evidente vantaggio fiscale) di non figurare né come compratore né come venditore del bene.
Con il vero e proprio contratto preliminare non va confuso il contratto, che nella pratica viene spesso indicato con lo stesso nome, già definitivo ma ancora mancante dei requisiti necessari per valere come titolo per la trascrizione. Qui le parti non si obbligano a vendere e a comprare, ma vendono e comperano; solo si impe

gnano reciprocamente a ritrovarsi in un secondo momento per riprodurre il contratto già definitivo in un documento avente la forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata. In questo caso, se una delle parti non adempie, l’altra non deve chiedere al giudice una sentenza che, a norma dell’art. 2932. tenga luogo del contratto non concluso (ma, semmai, una sentenza che accerti la sottoscrizione del contratto per formare il titolo necessario per la trascrizione); e può direttamente agire, se è il compratore, per la consegna della cosa (che è già sua per l’effetto traslativo del contratto) o, se è il venditore, per il pagamento del prezzo.

Altra figura è la cosiddetta minuta di contratto: le parti concordano su alcuni estremi del futuro contratto, ma non ancora su punti essenziali (ad esempio, non hanno ancora determinato il prezzo, che resta da convenire, oppure lo hanno determinato in modo ancora approssimativo, stabilendo che non sarà inferiore ad una data cifra). In questo caso, se non si raggiunge il successivo accordo sui punti mancanti, non si potrà fare ricorso all’art. 2932 (che ha cura di precisare che si può ottenere una sentenza sostitutiva del contratto non concluso solo «se possibile»), e si dovrà ritenere di essere in presenza di un contratto con oggetto non determinato nè determinabile come tale nullo.
Se, per la conclusione del futuro contratto, le parti hanno convenuto di adottare una determinata forma, non richiesta dalla legge, questa si presume convenuta per la validità del contratto, e non per la semplice prova (art.
1352).